STS, 12 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 415/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Sevilla y Guitard. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el número 112 de 1.995 contra Raúl, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 22 de diciembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 18 horas del día 15 de marzo de 1.995, una dotación policial que se hallaba de paisano prestando servicio en la zona de la calle San Restituto de esta capital observó como una persona que luego resultó ser Jesús Manuel, contactó con el acusado Raúl, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 20-IV-94 por un delito de insulto a superior militar a pena de 8 meses de prisión menor, dirigéndose ambos caminando hasta la parte de arriba del parque allí existente, donde Raúlle entregó a cambio de 1.000 pesetas una papelina de una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso de 55,6 mgr. y una riqueza del 67%, papelina que fue interceptada en poder del comprador procediéndose a la detención del acusado a quien se le ocupó una navaja y 8.391 pesetas procedentes de dicha actividad. En esas fechas el acusado era adicto desde tiempo atrás a la heroína lo que influía sobre todo en sus capacidades volitivas limitándolas en gran medida en la realización de hechos como los presentes con los que financiarse su adicción. Desde el 8 de septiembre, el acusado sigue con regularidad un tratamiento de desintoxicación en el Centro de Día Zona Norte de la Comunidad de Madrid, al que acudió desintoxicado desde hacía 3 meses.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raúlcomo autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, con la concurrencia como muy cualificada de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISION MENOR y MULTA de 1.000.000 pesetas, sufriendo en caso de impago 16 días de arresto sustitutorio con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia, navaja y dinero intervenidos. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor. Contra esta Sentencia, cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo, que en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las ceritifaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Invocado por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el artículo 849,1º de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, que recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia; Segundo.- Al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de ley, por inaplicación del artículo 61.5º en relación con el artículo 9.10º, ambos de nuestra Ley Sustantiva Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión del mismo, impugnando subsidiariamente sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 6 de junio de 1.996, se suspendió el trámite procesal, y a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgáncia 10/95 de 23 de noviembre, se requirió al Procurador Jaime Pérez de Sevilla y Guitard del recurrente Raúl, para que en el término de ocho días, si lo estimara procedente, adaptase los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se continuaría la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
El Ministerio Fiscal, en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso del recurrente de la facultad que le otorga la diposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 29 de octubre de 1.996, se señaló para vista, el día 29 de noviembre de 1.996, celebrándose la misma con la incomparecencia de la Letrada recurrente Dña. Esther Martín Martínez, en defensa del recurrente Raúl, que informó de acuerdo con su escrito, y con la presencia del Ministerio Fiscal, que dio por reproducido su escrito.
El primer motivo del recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denuncia vulneración del artículo 24.2 de la C.E., que recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional, ya en los albores de su jurisprudencia y a propósito del invocado principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., aun reconociendo que los distintos elementos de prueba pueden ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, deja constancia de que para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. El convencimiento del juzgador sobre dicha culpabilidad sólo puede obtenerse a partir de la prueba obrante en la causa, revestida de todas las garantías constitucionales. Todo un espectro jurisprudencial que arranca de la famosa sentencia del T.C. 31/1981, de 28 de julio, prosigue en otras especialmente destacadas como las 174/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, y llega hasta nuestros días, sentencias 86/1995, de 6 de junio y 157/1995, de 6 de noviembre, al igual que las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, es insistente en que sólo cabrá desembocar en la condena del acusado sobre el presupuesto de existencia de una mínima actividad probatoria de cargo que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación; actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respeto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el artículo 24 de la C.E.
A ello hemos de añadir no bastar la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacer equivalente o cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. Suele posarse la atención sobre las propias expresiones de los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuicar en orden a fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces. "Criterio racional" es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Salvado todo ello, especialmente las garantías que han de circundar la producción de la prueba, al Tribunal de Casación no le viene dada una labor revisoria de las apreciaciones de la Sala sentenciadora, máxime cuando la misma ha contado con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación.
Del pormenorizado examen de la causa bien se aprecia que el Tribunal sentenciador no se hallaba desprovisto de factores probatorios al tiempo de montar sus conclusiones incriminatorias. El atentado al derecho a la presunción de inocencia ha de provenir de un auténtico vacío probatorio, no detectándose siquiera esa mínima, pero suficiente, prueba de cargo a que de modo tan reiterado alude la jurisprudencia. En las alegaciones del recurrente prima fundamentalmente un ataque a la "valoración" de la prueba realizada por la Sala de instancia, tratanto de sustituirla por la suya propia. De especial interés resulta la declaración en el plenario del policía nacional NUM005desvelando y afirmando que estaban haciendo un servicio de vigilancia y vieron llegar al supuesto comprador, quien estuvo preguntando a unos y otros, hasta que llegó el acusado, acercándosele el comprador, yéndose ambos a la parte de arriba del parque. Vigilados por los funcionarios policiales, pudieron apreciar que aquéllos -comprador y vendedor- verificaron el intercambio, interceptando de inmediato a la persona que había contactado con el acusado a la que ocuparon la papelina que acabab de adquirir por precio de mil pesetas. La papelina contenía una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso de 55,6 miliramos y una riqueza del 67 por ciento. El acusado fue detenido tras la antedicha observación, ocupándosele una navaja y 8.391 pesetas. En su declaración ante la policía por el testigo y adquirente Jesús Manuelno desconoció estos hechos (f. 5), si bien en el plenario imprimió otro rumbo a lo en su día manifestado. En el jucio reconoce -explica la sentencia en su fundamento jurídico segundo- que la papelina que le fue incautada la acababa de comprar en dicho lugar, como manifestó el funcionario policial, pero no por el acusado sino por otra persona que ya no se encontraba allí,. lo que no resulta de recibo al no existir razón alguna para que el funcionario policial hubiera detenido a aquella persona y no al acusado, a quien no conocía con anterioridad y con quien no tenía vinculación o motivo espúreo alguno que pudiera viciar su actuación y consiguiente testimonio.
Todo ello ha sido sometido a contradicción en el juicio. La valoración correspondía al Tribunal en uso de las facultades reconocidas en el artículo 741 de la L.E.Cr., en cuya función no puede ser suplantado por esta Sala. El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo, residenciado en el artículo 849,1º, de la Ley Procesal, se cita como infringido por inaplicación el artículo 61,5º, en relación con el artículo 9,10º, ambos del Código Penal. En el presente caso -se aduce- se ha considerado que el recurrente era heroinómano, apreciando como muy cualifiada la circunstancia analógica de drogadicción, artículo 9,10º, del C.P. en relación con el 9,1º y el 8,1º, del C.P.; por ese motivo estimó el Tribunal "a quo" que era procedente aplicar el artículo 61,5º, de nuestra Ley sustantiva penal. Aun así entiende el recurrente que no ha examinado el Tribunal sentenciador una serie de circunstancias fundamentales a la hora de decidir si baja la pena en uno o dos grados. De una interpretación literal del artículo del Código Penal anteriormente transcrito, se puede deducir que es una postestad del Tribunal "a quo" decidir rebajar la pena en uno o dos grados. Pero entiende que esta potestad, ciertamente discrecional, no se puede aplicar de una manera arbitraria, sino ponderando todas las cricunstancias, tanto pasadas como presentes, que han influido en el autor del delito y en el delito en sí. Considera que una interpretación teleológicoa de este precepto nos indica que trata de evitar la extrema dureza de algunas penas en personas que han actuado bajo ciertas circunstancias que han condicionado su conducta. A continuación se alude que Raúlen el momento de su detención era toxicómano, con un grado de adicción a la heroína que se podía considerar muy acusado, estando desde 1.995 rehabilitándose en un centro, con expectativa de recuperación muy alta. Creyendo que debería bajarse en dos grados la pena correspondiente al delito.
En orden a la realidad del proceso de drogadicción alegado no puede ello ponerse en duda y así lo recoge detalladamente la sentencia que se recurre. Hay que reseñar -se dice en la misma- que de las pruebas practicadas ha quedado acreditada la adicción del acusado a la heroína como se ha visto objetivada por las señales de venopunción observadas por el médico forense, y por el análisis de orina realizado al tiempo de la detención, que viene a poner de relieve esa prolongada adicción a referida sustancia por él manifestada, lo que se corrobora también por los informes emitidos por el Centro de Día Zona Norte de esta capital en el que sigue tratamiento de deshabituación y ratificados en el plenario por el perito compareciente.
La sentencia, tras apreciar como muy cualificada la circunstnacia analógica de drogadicción, artículo 9,10º, del C.P., se explicita diciendo que de conformidad con las facultades conferidas en el artículo 61,5º, del C.P., atendiendo a las circunstancias concurrentes estima adecuado imponer la pena inferior en grado y dentro de éste en el grado medio. Ante la pretensión del recurrente latente en el motivo que analizamos ha de dejarse sentado que, según criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de esta Sala, una vez que el Tribunal se hace eco, y trata de llevar a la práctica, de la prescripción de la regla 5ª del artículo 65, ha de considerarse discrecional la intensidad de la degradación a efectuar de la pena respectiva, no siendo posible combatir en casación el uso que el Tribunal de instancia haga de la facultad de rebajar en uno o dos grados la pena correspondiente. La elección de dicha rebaja en uno o dos grados, así como lo que atañe a la aplicación de grado dentro ya de la pena degradada, escapa al control casacional, libre de toda posibilidad revisoria. En tal sentido las sentencias de 20 de mayo de 1.969, 10 de mayo de 1.976, 10 de noviembre de 1.977, 4 de abril de 1.988, 24 de octubre de 1.992 y 28 de enero de 1.994.
En orden a la posibilidad o no de opción por el Tribunal de acoger la degradación de la pena o mantenerla en el nivel normal que corresponda pese a la presencia de dos o más atenuantes o una sola muy cualificada, una doctrina reiterada de esta Sala vino admitiendo que la regla que nos ocupa contiene una facultad potestativa de la degradación, por lo que cabe que el Tribunal, aun apreciando el presupuesto circunstancial referido, no proceda a la degradación si, de la contemplación conjunta del hecho enjuiciado, no cree prudente hacer uso de esta potestad moderadora; por lo que, tratándose de una facultad discrecional, su falta de aplicación no puede ser objeto de recurso (Cfr. sentencias de 4 de julio de 1.962, 27 de marzo de 1.972, 20 de enero de 1.976, 18 de enero de 1.977, 30 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.984, 4 de abril de 1.988 y 24 de octubre de 1.992).
No obstante, no han faltado algunas resoluciones proclives a la interpretación de restringir la facultad del Tribunal a la intensidad de la rebaja, creyendo que ésta en todo caso es obligada, entendiendo que el descenso en un grado de la pena correspondiente al delito es preceptivo si concurren los presupuestos exigidos por la regla 5ª del artículo 65 del Código. Así sentencias de 7 de mayo de 1.962, 18 de enero de 1.965, 11 de julio de 1.981 y, recientemente, la de 16 de junio de 1.994. Esta última, a la vista de la expresión legal, se pregunta si la rebaja tiene carácter preceptivo, correspondiendo al arbitrio de los Tribunales únicamente el determinar si dicha disminución debe ser de uno o de dos grados, o de si, por el contrario, la propia rebaja de la sanción es facultativa, de suerte que al Juzgador de instancia corresponde decidir, no sólo el grado de la atenuación, sino además la procedencia misma de la rebaja. La sentencia aborda el tema en profundidad. Aunque la cuestión no es pacífica -se expone-, el examen del origen histórico de la presente regulación conduce ciertamente a resolver el tema. Obsérvese que la actual regla 5ª es reproducción de la creada por el legislador de 1.932, al modificar la equivalente del Código de 1.870 que literalmente decía "cuando sean dos o más, y muy calificadas, las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los Tribunales impondrám la pena inmediatamente inferior a la señalada por la Ley, en el grado que estimen correspondiente, según el número y entidad de dichas circunstancias" (artículo 82.5). La reforma llevada a cabo por el legislador de 1.932, responde sin duda alguna al propósito e intención de beneficiar al reo, en la medida en que la rebaja o aminoración de la sanción se extiende a dos grados y se suprime la exigencia acumulativa de varias atenuantes y su carácter o naturaleza de ser calificadas por la formulación alternativa que contiene relativa a dichos requisitos. La sustitución por el legislador de 1.932 de la expresión "impondrán" del Código de 1.870, por la de "podrán imponer", no debe pues responder al propósito de atribuir carácter meramente facultativo a la rebaja en sí, sino al de permitir a los Tribunales si la rebaja, que debe acordarse siempre, debe alcanzar uno o dos grados. La sentencia de 31 de enero de 1.995 también sostiene que, ante la aplicación de una atenuante muy cualificada, la discrecionaldiad no es absoluta o máxima, considerando la pena inferior en un grado como rebaja obligatoria, preceptiva o necesaria. Lo que queda fuera de toda duda es la posibilidad de discutir y revisar en casación la calificación del Tribunal acerca de la naturaleza o carácter de la atenuante, en concreto, si puede o no estimarse como muy cualificada.
Es de constatar que la regla 4ª del artículo 66 del nuevo Código Penal de 1.995, ofrece redacción semejante a la propia de la regla 5ª del artículo 65 del texto derogado, con lo que sigue viva la interrogante y perdura el interés de la jurisprudencia expuesta. En cualquier caso, habremos de concluir que la Audiencia, en uso de la discrecional facultad que le asiste, rebajó en un grado la pena a imponer al acusado, no existiendo posibilidad revisoria por parte de este Tribunal para llegar a solución distinta. El motivo ha de decaer y ser desestimado. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. En el mismo existe la posibilidad de suspensión de ejecución de las penas reguladas en los artículos 80 y siguientes. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 22 de diciembre de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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