STS, 11 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 1301/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Francoy Iván, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional que les condenó por un delito contra la salud pública, contrabando frustrado y un delito de control de cambios en grado de tentativa al primero de ellos, y por un delito contra la salud pública, contrabando frustrado y delito de tenencia ilícita de armas al segundo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Dª. Isabel TORRES COELLO y por D. José Javier CHECA DELGADO.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 18/93 contra Francoy Ivány, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 5 de Junio de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En fechas anteriores al 14.08.1992 el procesado Francomáximo responsable en España de una red de importación y distribución de heroína planea junto con otras personas no identificadas la introducción en España de una partida de heroína turca en cantidades superiores a los 25 kilogramos de peso, para lo que establece contacto con la acusada Marta, persona en aquellos momentos toxicómana adicta a la heroína a la que suministraba droga con habitualidad y que le debía por este concepto una cantidad superior al millón de pesetas, y a la que convence para que viaje por carretera hasta Turquía y allí se haga cargo de la cantidad de droga que sería ocultada en el coche regresando a España por la misma vía. Para ello el procesado Francoadquiere un coche Mercedes modelo 2801 matrícula R-....-UGque por indicación de Martapone a nombre del procesado Ángel. Este vehículo además de servir de medio de transporte de la droga sería parte del precio ofrecido por Francoa la procesada.
El 14.08.1.992, parten hacia Estambul (Turquía) los procesados Martay Ángela bordo del automóvil Mercedes, sin que conste que inicialmente este último tuviera conocimiento de la auténtica finalidad del viaje. Una vez llegan a Turquía se alojan en el hotel indicado por Francoy se pone en contacto con ellos una persona de identidad desconocida miembro de la organización que se lleva el coche para ubicar en su interior la droga. Los procesados deben permanecer más días de los previstos en la capital turca al no haberles devuelto el coche y se les plantea por ello graves problemas económicos al acabárseles el dinero, por lo que Martaindica a Franco, con quien se mantiene en continuo contacto telefónico, que le remita dinero, lo que este hace por intermediación de Ivántambién miembro de la organización, convenciendo ambos por una pequeña cantidad de dinero a Marianopara que a través de su cuenta bancaria nº NUM000del Banco Hispanoamericano realice dos transferencias bancarias a Turquía a nombre de Ángelen fechas 27.08.1.992 y 3.09.1.992 por importes de 1.055'96 y 1.282'90 dólares USA respectivamente.
Una vez les es devuelto el coche cargado con la droga los procesados Martay Ángelemprenden el regreso y es al entrar por la Aduana española de la Junquera cuando al despertar éstos sospechas por la no coincidencia de lo que manifiestan con lo que consta en sus pasaportes, es controlado el vehículo por un perro especializado en la detección de estupefacientes, señalando éste los lugares del coche donde se encontraba la droga por lo que los Guardias Civiles proceden a hacer un primer registro en el que se halla la mayor parte de la droga, complementado por otro tiempo después, en el que se termina por descubrir un total de 25'430 kilogramos de heroína con un estado de pureza medio del 72'5% valorada, según precio del mercado clandestino, en la cantidad de 432.310.000 pesetas.
Por la Guardia Civil, en el curso del registro legalmente autorizado en el domicilio de Ivánrealizado el 02.03.1.992, se encontró, oculta en el interior de un calcetín dentro del bolsillo de una chaqueta, en perfecto estado de uso y funcionamiento, una pistola marca ASTRA, modelo 4000 calibre 7'65 con nº de serie NUM001, con cargador y ocho cartuchos, sin que conste que además de a disposición de Iván, estuviera a disposición de ninguno otro de los procesados por esta causa. También fueron encontrados dos reactivos drogatest para heroína. En el registro personal que le fue efectuado a este mismo procesado tras su detención le fué encontrado un teléfono móvil marca PANASONIC nº NUM002a nombre de otra persona a quien se le había sustraído documentación con la finalidad de ocultar la identidad del usuario del mismo.
El 21.01.1.992, en el aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona) fueron detenidos el procesado Imanole Francocuando el primero se disponía a salir con destino a Turquía portando un bolso que contenía la cantidad de 11.577.000 pesetas que le habían sido entregadas para sacarlas de España por el otro procesado, desconociéndose la procedencia de este dinero.
Por estos hechos Imanolfue condenado por (sic) como autor de un delito frustrado de control de cambios por el Juzgado Central de lo penal de esta Audiencia Nacional por sentencia de 08.09.1994 que cobró firmeza por resolución de 05.10.1994.
Todos los encausados eran mayores de edad penal y sin que conste que tuvieran antecedentes penales en el momento de producirse los hechos excepto en el caso de Martaque había sido ejecutoriamente condenado por sentencia dictada en fecha 15.06.1.989 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa Sumario 39/86 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona que cobró firmeza el 25.07.1.990, por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión menor y multa de 30.000 ptas., por un delito de contrabando a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor y multa de 30.000 .- ptas. y por un delito de falsificación de documento de identidad a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor y multa de 30.000 ptas. "
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L O :
-
- CONDENA a Francocomo autor responsable:
-
De un delito (sic) la salud pública ya descrito a la pena de CATORCE AÑOS OCHO MESES Y UN DIA DE RECLUSION MENOR y 151.000 pesetas de multa con las accesorias de suspensión de cargo público y Derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
-
De un delito de contrabando frustrado también descrito a la pena de 5 meses de arresto mayor y multa de 100.000.000 de pesetas con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
-
De un delito de control de cambios en grado de tentativa a la pena de 1 mes de arresto mayor y multa de 5 millones de pesetas con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
También a que abone un (sic) sexta parte de las costas.
-
-
- CONDENA a Iváncomo autor responsable:
-
De un delito (sic) la salud pública ya descrito a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR y 101.000.000.- pesetas de multa con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
-
De un delito de contrabando frustrado también descrito a la pena de 5 meses de arresto mayor y multa de 100.000.000 de pesetas con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
-
De un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
También a que abone un (sic) sexta parte de las costas.
-
-
- ABSUELVE LIBREMENTE a Imanoly a Marianode los delitos de que eran acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de dos sextas partes de las costas de oficio.
-
- CONDENA a Ángelcomo cómplice, con la concurrencia de las circuntancias atenuantes descritas, de los siguientes delitos:
-
De un delito (sic) la salud pública ya descrito a la pena de UN AÑO DE PRISION MAYOR y 1.000.000 de pesetas de multa, con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la codena.
-
De un delito de contrabando frustrado también descrito a la pena de multa de 100.00 pesetas con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.
También a que abone un (sic) sexta parte de las costas.
-
-
- CONDENA a Martacomo autora responsable, con la concurrencia de las circunstancias agravantes y atenuantes descritas, de los siguientes delitos:
-
De un delito (sic) la salud pública ya descrito a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MAYRO y 10.000.000 pestas de multa, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.
-
De un delito de contrabando frustrado también descrito a la pena de multa de 300.000 pesetas con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago.
También a que abone un (sic) sexta parte de las costas.
-
-
- Se acuerda el comiso de la droga y las cantidades de dinero incautadas por la policía en el momento de la detención de los procesados y así mismo los vehículos y teléfonos intervenidos.
-
- Se ratifica la situación personal de prisión provisional incondicional acordada contra los procesados Franco, Ivány Marta.
-
- Acuerda que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les sea tenido en cuenta a los condenados el tiempo que han permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se les haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.
-
- Se aprueban los autos de insolvencia parcial y solvencia dictados por el Instructor de la causa en la pieza de responsabilidad civil. Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente concluídas de Martay Iván.
-
- Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el sigueinte al de la última notificación practicada de la presente resolución.
-
- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados Francoy Iván, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal de Francobasó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de nuestro Texto Constitucional.
Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que ha existido violación de los artículos 344 y 344 bis a) 3 y 6 bis B) del Código Penal, por aplicación indebida de dicho precepto.
Invocado al amparo del nº 1 del artículo 850 se alega denegación de diligencia de prueba causante de indefensión.
Invocado al amparo del nº 1 del artículo 851, al existir notoria contradicción entre los hechos, que según la sentencia, resultan probados y predeterminación del fallo.
Invocado al amparo del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la no resolución por la sentencia de todos los puntos objeto de la defensa.
La representación procesal de Iván, basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
U N I C O .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 29 de Octubre de 1.996, con asistencia del Letrado recurrente D. Pablo ELIZONDO RUIZ por su compañero Sr. ASIS DE VELASCO, y en defensa de Franco; desistió de los motivos primero, tercero, cuarto y quinto, defendiendo el segundo de los formulados en su escrito de formalización, pasando a informar.
Asimismo, asistió el letrado recurrente D. Pedro CRISTOBAL JIMENEZ, por Iván, pasando a informar.
El Ministerio Fiscal impugnó los recursos, pasando a informar.
Recurso de Franco.-
Por renuncia de todos los otros cuatro motivos utilizados en un principio en el recurso, se ha limitado a uno solo, el designado ordinalmente en segundo lugar, la impugnación casacional. Plantea el único motivo que se ha conservado por el recurrente infracción de Ley, que se alega al amparo del artículo 849.1º, y denuncia violación de los artículos 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b) del Código Penal. Estima el recurrente que no hay base fáctica para ser considerado autor de tráfico de drogas y menos aún existir una organización criminal, y aún menos ser él su jefe.
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, o estupefacientes o sustancias sicotrópicas que sancionaba el artículo 344 del anterio Código Penal y el ahora 368 requiere 1º) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, de venta o permuta o cualquiera forma de tráfico, de transporte, de tenencia con destino al tráfico o de cualquier acto de fomento, propaganda o formualción de ofertas de dichas sustancias, 2º) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 de la Constitución), y 3º) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentemente con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en cualquier forma en las conductas antedichas. En concreto en cuanto a la posesión no es precisa la tenencia material bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (sentencias de 30 de Septiembre de 1.988, 6 de Marzo y 6 de Julio de 1.990).
En cuanto a las agravantes que se recogían en los números 3º y 6º del apartado a) y en el b) del artículo 344 bis del anterio Código Penal hay que señalar:
-
) que para determinar el concepto de cantidad de droga de notoria importancia hay que atender tanto a la clase, como a la cantidad de cada droga, así como a la calidad de la misma que se deduce de la riqueza en principios activos que presente, admitiéndose a veces la determinación cualitativa por el número de dosis cuando no se conozca el grado de pureza de la sustancia (sentencias de 16 de Octubre de 1.991 y 5 de Abril de de 1.993). Reiterada jurisprudencia de esta Sala viene fijando cantidad de notoria importancia en la que supere los sesenta a ochenta gramos de heroína (sentencias de 23 de Abril y 10 de Julio de 1.992, 27 de Abril de 1.993 y 18 de Abril de 1.995).
-
) El concepto de organización, que implica una multiplicación de los gravísimos efectos nocivos de este delito, se ha de entender en un sentido amplio incluyendo todos los casos en que dos o más personas programen o proyecten la cooperación, aún transitoria o imperfecta, para una actividad de las recogidas en el tipo definitorio de este delito, con inclusión de los casos en que algunas de esas personas no participen en actividades directas de difusión o tráfico. La jurisprudencia ha señalado que existe tal organización cuando se den acuerdos o planes previos de una cierta durabilidad y con propósitos de continuidad que pretendan sobrepasar el mero consorcio ocasional para delinquir (sentencias de 8 de Febrero de 1.993, 3 de Mayo de 1.994 y 18 de Septiembre de 1.995). Y dentro de esas personas implicadas en la organización con frecuencia quien tiene un rol directivo o de jefatura no llega a tener contacto directo con las sustancias objeto de tráfico, pero sí puede comprobarse su papel descollante y de superior organización por la clase de conducta desarrollada en el funcionamiento de la organización delictiva.
Pues bien, todos los anteriores elementos definitorios del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y de las circunstancias recogidas legalmente como de carácter agravatorio existen en el presente caso y son descritas en relato de hechos probados, inatacable en caso de utilización de un motivo por infracción de Ley como es el aquí utilizado: el recurrente en diferentes ocasiones, no lejanas temporalmente, intervino con actividades organizativas de tipo directivo en conductas relacionadas con el tráfico de drogas, acompañando a persona de su misma nacionalidad que portaba en momento que se disponía a viajar fuera de España una cantidad de dinero desusadamente excesiva y compuesta en parte de billetes de igual procedencia que los que él poseía y organizó la adquisición de un vehículo y la financiación del viaje en él de personas que aceptaron el papel de porteadores de heroína desde Turquía, continuó la financiación de tales personas cuando se encontraban con dificultades económicas en dicho país, recurriendo a su superioridad sobre un cooperante que, a su vez, se valió para el envío de dinero de otro connacional que no estaba inmiscuido en las actividades del grupo y, en definitiva ejerció las funciones de cerebro y organizador de la importante operación de adquisición, transporte e intento de introducción en España, oculta en la carrocería del automóvil para ello adquirido, de una cantidad de heroína que hubiera alcanzado un precio superior a los 400 millones de pesetas y que superaba la cantidad de 25 kilos de peso, con riqueza del 72'5%, bien claramente en exceso de la de menos de cien gramos en que ya se consideraría ser de notoria importancia, y todo ello sin llegar a tener la posesión material de esa droga, pero sí ejerciendo funciones de mando y dirección en la organización cuya finalidad era la adquisición y difusión de la dicha sustancia que tenía respecto a él posiciones subordinadas conducentes a la realización de la finalidad de tráfico.
El motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Iván.-
Un solo motivo se utiliza en este recurso, sin manifestar el precepto en que se funde, para denunciar infracción del principio de presunción de inocencia. Aunque el recurrente reconoce que la valoración efectuada por el tribunal de instancia no es revisable en casación, sí estima que ello es posible - dice - cuando la convicción exteriorice infracción de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia o de los conocimientos científicos aceptados.
La conducta de este recurrente en ningún momento de los que se describen en la narración de hechos probados ha consistido en la tenencia directa de la heroína ocupada a otros encausados. Toda su intervención en la organización y tráfico a que la misma se dedicaba ha sido inferida por el tribunal sentenciador sobre la base de una serie de indicios, que, quizá aisladamente cada uno de ellos, no hubieran bastado para apuntar de forma inequívoca esa intervención en la organización al ilícito tráfico dedicada. Todos ellos interrelacionados, sin embargo, han llevado a la Sala de instancia a afirmar esa participación del recurrnte centrada en su elaborada cooperación para organizar las transferencias de dinero a los porteadores de la droga cuando se hallaban en Turquía esperando les fuera colocada en el vehículo en que luego la transportaron hasta las fronteras españolas, cooperación que revistió una complicación inexplicable si no es que pretendía evitar su implicación directa en el envío y la de Franco, valiéndose de la intervención de un compatriota desconocedor de la trama organizada para la adquisición e introducción de la droga en España, lo que denuncia claramente el conocimiento por el recurrente del ilícito fín a que el dinero enviado se destinaba y a la que prestan verosimilitud el encuentro en su poder de un drogotest precisamente para heroína, la tenencia ilícita y clandestina de una pistola de la que tan solo él disponía y de un teléfono portátil también registrado a nombre de otra persona de tal modo que no se pudiera descubrir facilmente el rastro de su utilización ni saber por quién era utilizado. La concordancia de tales indicios en su persona hace que el razonamiento del juzgador de instancia a través del cual se llega a afirmar la participación del recurrente en la organización que realizaba el tráfico ilícito de drogas no aparece como ilógico, arbitrario o absurdo, por lo cual no es posible tacharlo de contrario a los principios que han de guiarlo de acuerdo con la lógica y con decantada experiencia (sentencias numerosas, entre ellas, las de 23 de Mayo, 24 de Julio y 18 de Septiembre de 1.990, 26 de Noviembre de 1.991, 23 de Abril de 1.993 y 18 de Noviembre de 1.994).
En tales condiciones el motivo ha de ser desestimado.III.
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION POR INFRACCION DE LEY Y POR VIOLACION DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, respectivamente interpuestos por Francoy Iváncontra la sentencia dictada por la Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha cinco de Julio de mil novecientos noventa y cinco en causa contra los mismos y otros, seguida por delitos contra la salud pública, contrabando y tenencia ilícita de armas, con expresa imposición a los recurrentes de las costas ocasionadas por sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 19/2006, 27 de Enero de 2006
...con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ) Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como s......
-
SAP Madrid 91/2007, 19 de Octubre de 2007
...bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ) Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como s......
-
SAP Madrid 21/2010, 11 de Febrero de 2010
...bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ). Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "......
-
SAP Madrid 113/2010, 8 de Julio de 2010
...bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ). Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "......