STS, 30 de Diciembre de 1995

PonenteD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso127/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Diciembre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Aureliocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. AMARO DIAZ.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca incoó Procedimento Abreviado con el número 659 de 1992 contra Casimiro, Marco Antonioy Aurelioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital (Sección 1ª, rollo 147/92) que, con fecha 17 de Junio de 1.993. dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Los acusados, ya circunstanciados, Aurelio, Marco Antonioy Casimirofueron detenidos por Fuerzas de la Guardia Civil sobre las 1,30 horas del 25 de Marzo de 1.992, en las inmediaciones de los aparcamientos de la casa "Renault" de esta Ciudad, cuando iban a efectuar la entrega de un envoltorio que contenía 99,430 gramos de cocaína, con pureza aproximada del 31%, a quien resultó ser una confidente de aquella Fuerza, con la que Aureliohabía pactado sin conocer esa condición. La droga que los tres acusados iban a entregar, percibiendo por ello una participación o recompensa de ignorada cuantía, pertenecía a otra cuarta persona que la había proporcionado, persona que no consta fuera el otro acusado Rodrigo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L O : "Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Rodrigodel delito contra la Salud Pública imputado, ordenando el levamtamiento de cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo y declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

    Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Marco Antonio, Aurelioy Casimiro, en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS de prisión menor, accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de dos meses y al pago de costas por terceras partes.

    Destrúyase toda la droga incautada y reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los condenados".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Aurelioque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación el acusado Aureliose basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

SEGUNDO

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

TERCERO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia violación del artículo 24.1 de la Constitución Española (indefensión) por la valoración de los análisis de la droga, sin posibilidad de contradicción.

CUARTO

Articulado sobre el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos números 126, 127, 128, 146 y 148 de las actuaciones.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Diciembre de 1.995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo utilizado en segundo lugar de entre los cuatro del recurso denuncia, al amparo del número 5º del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. El recurrente afirma que ha sido condenado tan solo en base a la declaración de una sola testigo, confidente de las fuerzas policiales, que de acuerdo con ellas provocó el delito aparentemente cometido por el acusado. En el motivo precedente, por infracción de Ley se articula y argumenta una doctrina del delito provocado que tiene mejor asiento en este motivo por infracción de principio constitucional.

En principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia, que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un solo testigo de cargo como es aquí el caso, y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que ha admitido la validez de un solo testigo como medio probatorio incluso aunque proceda de la propia víctima, siempre y cuando el juzgador de instancia valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine del testimonio que se acoja toda fabulación ó móviles de venganza, resentimiento y otros similares (sentencias de 2 de Abril y 13 de Mayo de 1.992 y 13 de Diciembre de 1.993). Y a ello hay que añadir la exclusión como medio probatorio de cualquiera que se hubiere determinado en el caso de delito provocado, por su ataque inadmisible a la dignidad personal y a la interdicción de toda arbitrariedad.

Pero hay que distinguir entre verdadero delito provocado y la actividad investigadora policial que se vale de agentes que hábilmente buscan descubrir un hecho delictivo ya existente o determinado por la sola actuación espontánea de su autor, que quiso realizarlo sin estar previamente determinado por un agente provocador. Es claro que en el caso de delito provocado, en que se puede afirmar que el sujeto no hubiera actuado sino hubiera sido por la provocación previa y eficaz de un agente incitador y la decisión de actuar no es libre sino determinada por un factor externo desencandenante, faltan los precisos elementos de tipicidad y de culpabilidad y es, por tanto, impune (sentencias de 3 de Noviembre de 1.993, y 20 de Enero y 3 de Julio de 1.995). Mientras que la utilización de formas de investigación de un hecho delictivo ya realizado, no determinado por la voluntad de agente provocador alguno, es, en cambio, lícita y no maculada por violación de derecho o libertad fundamental.

En el caso se ha basado la condena tan solo sobre las manifestaciones de una testigo que en todo caso, a lo largo del procedimiento, ha afirmado sin oscilaciones ni contradiciones que fué el encausado quien le pidió repetidamente le encontrara comprador para droga que poseía, declaraciones opuestas por las del inculpado de que los hechos ocurrieron precisamente al contrario, por instigación de la confidente policial que le manifestó la voluntad de que le proporcionara droga. El tribunal en uso de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba que solo a él incumbe, ha preferido acoger las primeras manifestaciones y este criterio valorativo no es revisable en casación, pero sí constituye aquel elemento probatorio de cargo suficiente para destruir en el caso concreto el fundamental principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo designado ordinalmente como tercero denuncia igualmente infracción de precepto constitucional, basándose en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y consistiendo el principio infringido en el de proscripción de la indefensión del número 1º del artículo 24 de la Constitución. Afirma el recurrente que en la sentencia se ha valorado un análisis de una sustancia de la que no consta la procedencia, sin que haya en momento alguno podido contradecir tales análisis.

No se pueden acoger los argumentos del recurrente en este motivo. De un lado porque la sustancia analizada fué la contenida en el paquete que recibió la testigo de cargo y que arrojó al suelo al intervenir las fuerzas policiales, pero que fué recogido, conservado y entregado a un organismo oficial - la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad - para su análisis. De otro porque el resultado de ese análisis no fué cuestionado, pudiendo haberlo hecho en su escrito de defensa el acusado. A este respecto es ya cuestión pacífica que los informes provinientes de organismos oficiales que se practican durante la instrucción, y cuyo resultado ninguna de las partes ha propuesto expresamente sean reproducidos o ratificados en el acto del juicio oral, pueden ser tenidos en cuenta y valorados por el tribunal para formar su convicción, sin que sea conforme con la buena fé procesal alegar falta de posibilidad de contradicción sobre tal prueba cuando quién hace tal alegación pudo proponer la discusión contradictoria sobre el resultado de las pruebas o análisis, y al no hacerlo tácitamente admitió que constituyera prueba (sentencias de 11 de Marzo y 20 de Abril de 1.994). En este caso la defensa del recurrente pudo haber suscitado contradicción sobre lo expresado en el análisis hecho a la sustancia ocupada y, sin embargo, en el momento oportuno, que era el de formulación de su escrito de defensa, no lo hizo. Por lo tanto no sufrió con esa omisión propia indefensión alguna y, consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En último lugar entre los motivos del recurso se plantea uno por infracción de Ley con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba que, afirma el recurrente, se desprende del contenido de documentos que, dice, son las declaraciones en el sumario de la testigo de cargo y los careos entre la misma y el recurrente y entre la misma testigo y otro coimputado.

La estrecha vía casacional del error en la apreciación de la prueba exige, según abundante y constante doctrina de esta Sala, que en el relato de hechos de la sentencia se incluyan supuestos no acontecidos o inexactos, que el error sea notorio, evidente e importante por cuanto sea trascendente para la resolución del caso, que el error se patentice o ponga de manifiesto por medio de prueba de naturaleza documental y no de otro género (testifical, pericial, de confesión del inculpado) aunque se hubiera recogido de forma documentada en la causa y que, a su vez, lo que de los documentos se desprenda no esté desvirtuado por el contenido de otras pruebas cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador (sentencias de 12 de Marzo de 1.992 y 21 de Mayo de 1.993). Patentemente falla en el caso presente uno de los requisitos que la anteriormente citada jurisprudencia requiere: la naturaleza documental del medio acreditativo del error que se dice sufrido por el juzgador. No la tienen los particulares citados para demostrar el error, sino que se trata de declaraciones testificales y de careos celebrados sobre la base de declaraciones contrapuestas de una testigo y dos inculpados.

Ante tal falta de ese fundamental requisito es evidente que el motivo ha de decaer.

CUARTO

En último lugar ha de ser objeto de consideración el motivo esgrimido en primer lugar en el recurso que denuncia, con base y amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal. El recurrente ha querido fundarlo con razonamientos sobre la existencia en el caso de un delito provocado. Pero tal razonamiento, que ya antes ha sido rebatido, no tiene encaje posible en un motivo por infracción de Ley que exige un respeto escrupuloso y total de los hechos probados. Precisamente sobre la base de los que se expresan en la sentencia recurrida se patentiza la realización de hechos que encajan en uno de los tipos penales que el artículo 344 del Código Penal describe: realización de actos de tráfico, como es la iniciación de un acto de entrega a otra persona de una cantidad de droga que se detentaba y que era gravamente nociva a la salud al tratarse de cocaína. La concurrencia en esos hechos probados de todos cuantos elementos son precisos para la calificación de los mismos de un delito contra la salud pública de los recogidos en el artículo 344 permite comprobar la corrección de la aplicación al caso del citado artículo y, consecuentemente, la improcedencia del motivo que precisamente pretende que se declare ocurrido lo contrario. Por ello el motivo ha de ser desestimado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Aurelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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