STS 311/2005, 8 de Marzo de 2005

La sentencia recurrida, además de absolver a las hermanas Dª Eva y Dª Lucía, condenó a otros tres, D. Gabriel, D. Claudio y D. Cosme, hijo de la mencionada Josefina, como autores de un delito contra la salud pública, imponiéndoles a los tres las mismas penas, tres años de prisión y 10.812,22 euros de multa.

La policía vigilaba en marzo de 2001 el EDIFICIO000 de Marbella por sospechar venta de droga. El 24 de dicho mes y año intervino a un joven una bolsita con 5,17 gramos de cocaína de una pureza del 36,83% que le había vendido en el Bloque NUM000 del referido edificio, piso NUM001NUM002, Gabriel. Ese mismo día, cuando iban a salir del mencionado edificio, la policía detuvo a los tres luego condenados, Gabriel, Claudio y Cosme, a quiénes en ese momento ocuparon lo siguiente:

- A Claudio, en diversas bolsitas, 17 gramos aproximadamente más 70 papelinas, todo de cocaína, la mayor parte oculto en su ropa interior.

- A Gabriel, dos gramos de la misma clase de droga y 44.000 pts.

- A Cosme, un envoltorio con dos gramos también de cocaína.

Ese mismo día se procedió al registro del referido piso del EDIFICIO000 y allí se encontraron:

-Diferentes objetos (bandeja, cuchara, cuchillo, cazuela de barro y picadoras) con restos de cocaína.

-350 gramos de cocaína sometidos a un tratamiento de secado con una lámpara eléctrica.

-Dos bolsas con 247 gramos de la misma sustancia del 29,72 % de pureza.

-551 gramos de dicha droga en estado rocoso y con pureza del 38,22%

-Una caja de seguridad con 2.435.000 pts.

-Dos botellas con líquido, dos balanzas electrónicas y unas cuchillas.

También se registró la vivienda donde moraban Dª Eva y su hijo Cosme encontrándose allí:

-5,9 gramos de cocaína de una pureza del 26,95%.

-6 comprimidos de MDMA.

-374.000 pesetas.

Estos tres condenados recurren ahora en casación, D. Gabriel y D. Claudio, a través de un solo escrito en que se articulan tres motivos, siendo también tres los motivos del recurso de D. Cosme.

Todos han de rechazarse.

Recurso de D. Gabriel y D. Claudio.

1. Examinamos unidos los dos primeros motivos de este recurso.

El primero se acoge al nº 2º del art. 349 LECr. Se denuncia aquí error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como tales documentos se citan unos informes periciales emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología que están a los folios 704 a 707 del sumario, así como el acta del juicio oral donde los dos aquí recurrentes manifestaron su condición de drogodependientes.

Con estos medios probatorios se pretende añadir a los hechos probados de la sentencia recurrida la mencionada condición de drogadictos.

Luego, en el motivo 2º, con amparo procesal en el nº 1º del mismo art. 849, se alega infracción de ley, por no haberse aplicado al caso una eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º, en base a la mencionada drogodependencia.

Aparece formulado este motivo 2º como una consecuencia de la estimación del 1º: incorporada al capítulo de los hechos probados la citada condición de adictos a sustancias estupefacientes, tendría que haberse aplicado la citada eximente incompleta, cuyos efectos, pena inferior en uno o dos grados, aparecen previstos en el art. 68. Luego se alude a una circunstancia atenuante muy cualificada, sin concretar cuál (habría de ser la 2ª del art. 21 -drogadicción grave como causa de la conducta punible- o la analógica del nº 6º del mismo art. 21 en relación con el nº 1º o el 2º de este último artículo). Los efectos de tal cualificación habrían de ser también la imposición de la pena inferior en uno o dos grados (art. 66.4ª de la anterior redacción y 66.2ª de la actual -LO 15/2003-).

2. Han de rechazarse estos dos motivos, simplemente porque la cuestión de la concurrencia de eximente incompleta u otra atenuante no fue planteada en la instancia, lo que explica que la sentencia recurrida nada dijera al respecto ni en su relato de hechos probados ni en el correspondiente fundamento de derecho -el 3º, en el que se limita a decir que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-.

   En efecto, en el escrito de calificación provisional (rollo de la Audiencia Provincial) nada se dice sobre tales eximente incompleta o atenuante muy cualificada. Luego, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, eliminando la agravación específica del art. 369 por la que había pedido once años de prisión más la correspondiente multa, rebajando hasta tres años, el mínimo previsto en el art. 368, su anterior solicitud de privación de libertad, ante lo cual la defensa de Gabriel y Claudio manifestó que "se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal respecto de sus defendidos".

   Si la parte quería la aplicación de las citadas eximente incompleta o atenuante, tenía que haberlo planteado así en la instancia, para que, tras el correspondiente debate contradictorio, pudiera haberse pronunciado al respecto la Audiencia Provincial. No lo hizo y ello nos impide pronunciarnos ahora sobre esta cuestión.

   No está permitido reclamar en casación aquello que en la instancia pudo reclamarse y no se reclamó. Así lo exige la naturaleza devolutiva de este recurso que se tramita ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con la pretensión de corregir aquello sobre lo que ya antes se ha pronunciado la Audiencia Provincial. Es la doctrina de esta sala sobre las denominadas "cuestiones nuevas".

3. No obstante, en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de añadir dos cosas:

   1. Como reiteradamente viene diciendo esta sala, el acta del juicio oral no es documento a los efectos de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr. Las pruebas cuyo contenido se refleja en dicho acta tienen la naturaleza propia de cada una de ellas. Si los acusados Gabriel y Claudio dijeron ser drogadictos en dicho acto solemne y así se recogió en el acta levantada al efecto, tales manifestaciones no son evidentemente prueba documental, sino solamente eso: declaraciones de los acusados, pruebas de carácter personal, cuyo valor ha de determinar el tribunal de instancia. El acta del juicio oral sólo acredita que esas manifestaciones existieron, no la verdad de lo manifestado.

   2. Ahora nos vamos a referir a la otra prueba alegada en este motivo 1º como documento a estos mismos efectos del art. 849.2º LECr. Se trata de la pericial emitida por el prestigioso Instituto Nacional de Toxicología. Se remitieron a este organismo público orina y cabellos de Gabriel y Claudio.

   Respecto de los cabellos nada pudo analizarse por la poca cantidad de los enviados y por las malas condiciones en que se preparó el envío.

   Respecto del análisis de orina, con relación a D. Claudio, dio como resultado 2,79 miligramos de cocaína por mililitro (folios 704 y 705 -tomo III-); mientras que respecto de D. Gabriel, se dice en el informe (folios 706 y 707): "Cocaína = trazas", es decir, que en la orina había restos de esta droga, pero en cantidad tan pequeña que no fue posible determinar su cuantía. Estos dos informes tienen fecha de 25.6.2001 y 21.6.2001 respectivamente, es decir, muy alejados de la fecha en que ocurrieron los hechos aquí examinados, 24.3.2001, aunque no conocemos la fecha en que se obtuvieron las mencionadas muestras enviadas al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis. En todo caso, hay que decir que tales informes carecen de aptitud para acreditar la condición de toxicómanos en aquella otra fecha de 24.3.2001. Si se trata de acreditar la condición de drogadictos, como causa de disminución de la capacidad de culpabilidad para aplicar la correspondiente eximente incompleta o atenuante, que es lo que piden los dos aquí recurrentes en estos motivos 1º y 2º de su recurso de casación, es claro que tendría que haberse probado que esa condición existía en la mencionada fecha. Y sobre esto nada pueden acreditar los mencionados informes del Instituto Nacional de Toxicología.

   Hay que desestimar estos motivos 1º y 2º del recurso de D. Gabriel y D. Claudio.

En el motivo 3º de este mismo recurso, con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración de muchos derechos de orden constitucional: el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), el relativo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), el derecho a la igualdad (art. 14) y el referido al principio de legalidad (art. 25).

Todo lo que aquí se argumenta parte de la base de que ha quedado acreditada la drogadicción de Gabriel y Claudio en ese momento en que fueron detenidos en posesión de la droga, ese día 24.3.2001. Como tal no ha quedado acreditado, como acabamos de razonar, todo lo aquí expuesto carece de base.

Concretan su queja aquí los recurrentes en que se ha impuesto la misma pena a ellos dos, que eran drogadictos, y a Don Cosme que no lo era. Tratar igual a los desiguales, se dice, vulnera el principio de igualdad, inspirador del mencionado art. 14 CP. No hay tal: como venimos diciendo, no se apreció atenuante ni eximente incompleta respecto de ninguno de los tres condenados.

También desestimamos este motivo 3º.

Recurso de D. Cosme.

En el motivo 1º, por el cauce de los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Aquí, y también en el motivo 2º, se hacen varias alegaciones que hemos de contestar por separado:

1. En primer lugar hay que decir que no es cierto que la condena de Cosme venga fundada única y exclusivamente en prueba de indicios.

   En el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida se habla de dos pruebas directas practicadas en el juicio oral, consistentes en sendas declaraciones testificales de dos policías nacionales, que implicaron claramente a Cosme como partícipe en actos delictivos en materia de tráfico de drogas. Uno nos dice que Cosme ha hecho algunas distribuciones y también hacía las papelinas. Y otro relata que Cosme repartía si no lo hacía Claudio, que él lo ha visto en alguna vigilancia y que vio a Cosme hacer contactos aunque no intercambios.

   Si a esto unimos las circunstancias en que se produjo la detención, podemos decir que hay índicios corroboradores de esas afirmaciones hechas por tales dos policías.

   En efecto, Cosme fue detenido a la salida del EDIFICIO000 en compañía de Gabriel y Claudio, todos portando droga, dos gramos de cocaína Gabriel y Cosme y mayor cantidad Claudio. Pero lo más importante es que venían los tres juntos del piso donde, en el registro practicado ese mismo día 24.3.2001, se encontraron diversos objetos que revelaban que allí se estaba preparando la cocaína para su venta y, sobre todo, más de un kilogramo de cocaína en diversas partidas de diferente porcentaje de pureza, una de ellas, de 551 gramos en estado rocoso con una pureza del 38,22%. También había allí, en una caja de seguridad, 2.435.000 pesetas.

   Estimamos que una condena con tales pruebas no viola el derecho a la presunción de inocencia.

2. Se dice que Cosme fue condenado por llevar consigo dos gramos de cocaína, cantidad que por su escasez ha de considerarse como poseída para su propio consumo.

   Acabamos de ver que no fue así: se le condenó por formar parte de ese grupo de personas que se dedicaban a manipular la cocaína para confeccionar envoltorios que luego distribuían entre terceras personas.

3. Se dice también que en las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas y aportadas al procedimiento nada incriminador se desprende contra Cosme y que, cuando aparece referido, lo es sólo como acompañante de su tío Gabriel.

   A esto hay que contestar diciendo que la sentencia recurrida nada nos dice al respecto, porque no utilizó como medio de prueba, ni contra Cosme, ni contra ninguno de los otros dos condenados, el contenido de las referidas conversaciones telefónicas. Por otro lado, pudiera ser que efectivamente nada apareciera en estas conversaciones de contenido incriminatorio contra Cosme, pero ello no obstaculizaría la eficacia probatoria de aquellos medios a los que acabamos de referirnos en el apartado A) de este mismo fundamento de derecho.

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 5, 10, 62, 368, 369.3º y 374 CP.

Luego, tal larga relación se reduce al art. 368 que se dice indebidamente aplicado al caso, pero no por razones de error en la calificación jurídica o en la subsunción del hecho en la norma penal correspondiente, sino por argumentos que se refieren al tema de la prueba, argumentos a los que ya hemos contestado en el anterior fundamento de derecho 4º.

También desestimamos este motivo 2º.

1. El motivo 3º, único que nos queda por examinar, se acoge al art. 849.1º LECr y al 5.4 LOPJ. Se dice que se lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva y que se produjo indefensión (art. 24.1 CE) por incongruencia omisiva o fallo corto. Se queja el recurrente, tras una adecuada exposición doctrinal, de que la sentencia recurrida no resolvió el problema suscitado en la instancia en torno a si la cantidad intervenida a Cosme era destinada al tráfico o al consumo.

Se trata, como bien dice el Ministerio Fiscal de una denuncia por quebrantamiento de forma que tiene perfecto encaje en el n 3º del art. 851 LECr. 2. Con referencia a este art. 851.3º hemos de reflexionar aquí:

Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa, B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo hablamos normalmente de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deben resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

   Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar, desde el punto de vista del derecho, la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los pretende cada parte en base a unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC. Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

   - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno de estos elementos constitutivos.

   - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

   - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

   - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

   - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

   - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

   - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas y consecuencias accesorias (arts. 127 y ss. CP). - También las cuestiones de orden procesal.

   - Etcétera.

   Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr a propósito del llamado procedimiento abreviado.

   Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

   Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

   Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que puede incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

   Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

   El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

   Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos; pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay un deber de resolver y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que éste de carácter negativo (no arbitrariedad), para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de éstos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE.

   Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

   Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que se deje claro que no hubo arbitrariedad.

   Ahora nos resta referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que, al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º. En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, hace esta sala al resolver el recurso.

   Frente a esto hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir u oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema. La posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces, por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

   Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr, citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S. de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98, 23.4.99, 6.6.2000, 27.5.2004 y 18.6.2004 y a las del T.C. 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995, entre otras muchas de ambos tribunales.

   3. En el caso presente la cuestión que se dice suscitada en la instancia y que no se resolvió en la sentencia recurrida no es una cuestión jurídica (o una pretensión) cuya no resolución determina la existencia del quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

   Que el recurrente haya alegado que la droga que le fue ocupada al ser detenido -dos gramos de cocaína- no la tenía para traficar con ella, sino para su propio consumo, es un argumento en pro de su absolución. La cuestión jurídica planteada es la petición de absolución. Decir que esa pequeña cantidad de droga era para su consumo es un razonamiento en apoyo de esa petición de absolución.

   Además, hemos de añadir aquí que no se condenó a Cosme por poseer esa pequeña cantidad de cocaína, sino por estar implicado, en compañía de los otros dos, en la preparación de esa clase de sustancia estupefaciente en el piso del EDIFICIO000 y en su posterior venta a los consumidores o a otros intermediarios de inferior nivel. La cuestión jurídica quedó resuelta con el pronunciamiento condenatorio debidamente argumentado. El tema de si tenía esos dos gramos de cocaína para su propio consumo o para el tráfico se torna irrelevante en el contexto de la argumentación que en pro de la condena nos ofrece la Audiencia Provincial.

   No nos encontramos ante una sentencia incongruente por omisión.

   Hay que rechazar este motivo 3º.

   III.