STS 245/2005, 25 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Segovia, incoó Diligencias Previas con el número 714/2.003 contra Rebeca, Ismael, Lucas y Casimiro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única, rollo 20/2.003) que, con fecha diez de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 1'30 horas del día 20 de septiembre de 2.003 fue detenido en un control policial de las fuerzas de la Guardia Civil situado a la altura del Peaje de los Ángeles de San Rafael (A-6 Km. 60'100), al infundir sospechas a un agente de dicho cuerpo policial la actitud de sus ocupantes, el vehículo marca Nissan, modelo Vanette-Cargo, matrícula M-1337-YJ, propiedad de la empresa "Frío, mantenimiento y confort Aranjuez S.L.", que era conducido por el súbdito colombiano Lucas (provisto de NIE NUM000) y en el que viajaban como ocupantes en el asiento delantero su hermano Ismael, súbdito colombiano (provisto de documento de Identificación Personal colombiano núm. NUM001) y en el asiento posterior Rebeca, de igual nacionalidad que los anteriores (provista de NIE NUM002) los tres a la sazón mayores de edad y sin antecedentes penales.-Preguntados los anteriormente citados, una vez que fueron identificados e informados sobre la naturaleza del control al que eran sometidos en prevención de delitos de tráfico de drogas, por los mencionados agentes de la Guardia Civil, acerca de si poseían alguna sustancia prohibida contestaron que no, mostrando un gran nerviosismo y descontrol, por lo que se procedió por dichos agentes al registro del vehículo y de sus pertenencias personales, acompañados de un perro adiestrado para estos fines que detectó la presencia en el interior del vehículo y concretamente dentro de una mochila propiedad de Rebeca, un paquete formado por dos bolsas de plástico trasparentes, introducidas una dentro de otra, conteniendo una sustancia de color blanco que aparentemente se identificaba como droga, siendo ocupada por dichos actuantes tal sustancia, la cual una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología arrojó un peso neto de 292 gr. y resultó ser cocaína, con una pureza del 74'1 %, y que tiene un valor en el mercado ilícito de la droga de 26.283 euros.- El transporte de la droga tenía como finalidad entregársela a Casimiro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 29-oct-97, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa 72/1997, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y nueve meses de prisión, el cual Casimiro introduciría la cocaína en el ilícito comercio de la droga, habiendo concertado previamente la realización de tal operación y transporte de la descrita sustancia estupefaciente conjuntamente Lucas, el propio Casimiro y Rebeca, pareja de hecho del anterior.- No consta acreditado que Ismael hubiera participado en tal actividad convenida por los anteriormente citados acusados, limitándose a ir con los mismos en el vehículo conducido por su hermano, con motivo de realizar un transporte de enseres domésticos que llevaban en el furgón M-1337-YJ desde Vigo al domicilio de su hermana en Aranjuez." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Lucas, Rebeca y Casimiro como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de circunstancias que causan grave perjuicio a la salud a las penas de tres años y seis meses de prisión y 30.000 euros de multa a los dos primeros citados en quienes no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y al tercero de ellos, Casimiro, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia descrita, procede imponer la pena de seis años y seis meses de prisión y 60.000 euros de multa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas por iguales cuartas partes. No ha lugar a modificar la situación de prisión provisional que respecto a Lucas y Rebeca viene acordada y en que se encuentran, siéndoles abonados para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les han sido impuestas el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.- Procede la absolución de Ismael por los hechos denunciados y del delito contra la salud pública del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la cuarta parte restante de las costas causadas.- Procede la inmediata puesta en libertad a Ismael, dejándose sin efecto la medida acordada de su prisión provisión por esta causa, al haber sido absuelto por el delito de que venía acusado." (sic)

Posteriormente, y en fecha doce de Diciembre de dos mil tres, la Sección Única de la Audiencia Provincial de Segovia, dicta auto de aclaración de sentencia en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:

[ACLARAR el Fallo de la Sentencia dictada en la presente causa, en el sentido de "Que el arresto sustitutorio por impago de la multa de 30.000 euros impuesta a Lucas Y A Rebeca será de 1 día por cada 200 euros impagados"] (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Casimiro y Rebeca, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso de Casimiro mientras que respecto a Rebeca se dictó por esta Sala Auto teniéndole por desistida en fecha veintitrés de Marzo de dos mil cuatro.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Casimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma al amparo de lo previsto en el artículo 851.3º de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

2. - Al amparo de la previsión del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del Principio Constitucional de presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24.2.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Febrero de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 60.000 euros. Según el hecho probado, efectivos policiales interceptaron un vehículo en el que viajaban otros acusados ocupando en una mochila propiedad de uno de ellos, Rebeca un paquete conteniendo 292 gramos de cocaína, con una pureza del 74,1%, que transportaban con la finalidad de entregársela al recurrente, con el cual habían concertado previamente la realización de tal operación y transporte.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero de ellos, por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, denuncia la existencia de incongruencia omisiva. Señala que en sus conclusiones definitivas, como pretensión subsidiaria a la de absolución, interesó que el delito se estimara cometido en grado de tentativa. La sentencia omite cualquier referencia expresa a esa cuestión jurídica.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

Formalmente tiene razón el recurrente, pues el Tribunal no ha hecho constar en la sentencia ninguna mención expresa a la posibilidad de calificar los hechos como un delito en grado de tentativa como subsidiariamente había pretendido su defensa. No obstante, ya hemos dicho que el desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes ha de ser material, de modo que las cuestiones planteadas queden sin respuesta, y no meramente formal, ya que esto último no justificaría la anulación de la sentencia con la finalidad de que el Tribunal proceda a dictar otra en la que diga de forma expresa lo que ya resolvió implícitamente en la anterior. La respuesta implícita es suficiente cuando los razonamientos de la sentencia encaminados a justificar una opción jurídica determinada excluyan por su propia naturaleza y contenido cualesquiera otras opciones incompatibles con ella. Tal ocurre entre la consideración del delito como intentado o consumado.

En el primer párrafo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada se dice textualmente que "los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme viene formulada la acusación en esta causa por el Ministerio Fiscal". La referencia a las penas, tanto en la calificación Fiscal como en la misma sentencia, se hacen a las que se corresponden con el delito consumado, lo cual despeja cualquier duda acerca de la decisión de la Audiencia en relación a la valoración realizada sobre el grado de ejecución. Además, la doctrina consolidada de esta Sala en orden a esta cuestión cuando se trata de envíos de drogas a distancia, ha establecido que el delito debe considerarse consumado cuando media acuerdo entre los autores para el envío de la droga, pues para la consumación no es precisa siempre la posesión material de la droga, bastando con la disponibilidad, aun por medio de terceros.

Y la Audiencia Provincial se ha ocupado en su fundamentación de justificar expresamente su afirmación acerca de la declaración fáctica contenida en el relato de hechos probados relativa al acuerdo entre el recurrente y los demás condenados respecto al transporte de la droga. Por lo tanto, en el caso actual puede decirse que el Tribunal ha razonado acerca de la concurrencia de los elementos que esta Sala ha considerado relevantes para la consumación del delito y después ha impuesto la pena correspondiente al delito consumado. Puede entenderse, por ello, que ha dado una respuesta suficiente a la cuestión planteada respecto a la posibilidad de considerar que se trataba de un delito intentado.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Dice que los únicos indicios son las llamadas entre Rebeca, pareja de hecho del recurrente, y éste durante el viaje y el hecho de abandonar Madrid ante la detención de aquella. Afirma que los imputados Lucas y Ismael reconocen que no sabían el destino de la droga y que pensaron que era para el recurrente porque era su pareja. No existe prueba directa y la indiciaria es insuficiente.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

El recurrente dirige su impugnación a negar la existencia de prueba de cargo acerca de la participación del acusado en los hechos. Es decir, acerca de su relación con el trasporte de la droga. En este aspecto, el Tribunal tiene en cuenta algunos indicios. Especialmente las llamadas entre Rebeca y el recurrente durante el viaje; la actitud del recurrente tratando de abandonar Madrid al conocer la detención, sin que otra causa distinta a la relación con el transporte de la droga haya podido justificar su desplazamiento desde Pontevedra a aquella capital; y la imposibilidad de aceptar como creíble la versión alternativa ofrecida desde la defensa.

Sin embargo, contrariamente a lo que afirma el recurrente, la Audiencia parte de la existencia de una prueba directa constituida por la declaración de Lucas en el juicio oral, en la que, como recoge el Ministerio Fiscal en su informe, manifestó "que Casimiro le hizo días antes llamadas para traer mercancía", reconociendo además que suponía que venía la droga, aunque al mismo tiempo afirme no saber que se trataba de dicha sustancia. Por lo tanto, se trata de la declaración de un coimputado que afirma que el recurrente contactó con él para traer mercancía, lo cual, le vincula a la operación de transporte.

La doctrina el Tribunal Constitucional ha exigido la existencia de alguna corroboración de la versión del coimputado cuando constituya la única prueba de cargo. Es cierto que no ha precisado en sus sentencias lo que haya de entenderse por corroboración. Ha de tratarse de algún elemento fáctico externo e independiente a la versión del coimputado, acreditado por otras vías, que, por su coherencia o coincidencia con aquella, le sirva de aval. O bien de un dato aportado por el propio coimputado al que solo hubiera tenido acceso en caso de que su versión de los hechos respondiera a la realidad. Al menos en estos dos casos podría hablarse de corroboración.

En el caso actual, la declaración del coimputado viene apoyada por las llamadas telefónicas reconocidas entre el recurrente y quien trasportaba materialmente la droga en su propia mochila, y también por el hecho de que el recurrente se había desplazado a Madrid en viaje independiente sin explicación razonable alguna, intentando regresar a su lugar de origen al conocer la detención de la coacusada, lo cual vincula su desplazamiento personal al transporte de la droga, avalando de esta forma la versión del coimputado, en una valoración racional de los elementos probatorios disponibles.

Por lo tanto, hemos de concluir que ha existido prueba de cargo válida y valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, lo que determina la desestimación del motivo.

III.