STS 285/2005, 28 de Febrero de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1725/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:285/2005
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 8/2003, seguido por delito contra la salud pública, contra Luis Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, que con fecha 5 de Junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Sobre las 2.30 horas del día 12 de diciembre de 2002 el acusado, Luis Manuel, conducía el vehículo matrícula FE-....-OH cuando a la altura del kilómetro 32 de la carretera N-331 fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil que tras detener la marcha del mismo, procedieron al cacheo del acusado y registro del coche, ocupándosele a aquél una papelina de cocaína que llevaba en un bolsillo, y descubriendo oculta en el interior del protector del cambio de marchas una bolsita que contenía 46,124 gramos de cocaína con una pureza de un 78,5%, sustancia que el acusado portaba para su distribución a terceras personas y que tiene un valor en el mercado ilícito de 2.400 ¤.- Al acusado igualmente le fueron intervenidos 970 ¤, como cantidad obtenida mediante dicha actividad". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos al acusado Luis Manuel como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de CINCO MIL EUROS (5.000 ¤) con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días caso de impago y a las costas. Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal, que no es otro que el decomiso y adjudicación al Estado, y una vez firme esta resolución notifíquese al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.- Para el cumplimiento de la pena, le es de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Fórmese la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil del condenado". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se invoca por Infracción de Quebrantamiento de Forma del art. 850.1º LECriminal. SEGUNDO: Se formula por Infracción de Quebrantamiento de Forma del art. 885.1º LECriminal. TERCERO: Se formula por Infracción de Quebrantamiento de Forma del art. 851.3º LECriminal. CUARTO: Se formula por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal. QUINTO: Se formula por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 5 de Junio de 2003 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Córdoba condenó a Luis Manuel como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión y multa de 5000 Euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en un control de tráfico le fue ocupado al recurrente, en el interior del protector del cambio de marchas del vehículo que conducía 46'124 gramos de cocaína con una pureza de 78'5% destinados a su distribución a terceras personas.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de cinco motivos cuyo estudio efectuaremos seguidamente.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 850-1º LECriminal denuncia denegación de prueba pericial causante de indefensión.

Se alega en la argumentación, que en la representación del condenado propuso en el escrito de conclusiones provisionales el reconocimiento médico para que el forense dictaminara sobre la adicción a la droga, que posteriormente dicha prueba fue aceptada por la Sala y que por nuevo escrito de esa parte se interesó la práctica previa al Plenario de la misma sin perjuicio de la presencia del médico para ratificación y aclaraciones, y que la parte tuvo conocimiento del resultado del informe en el mismo acto del Plenario en cuyo momento solicitó la suspensión de la vista para ante "....la inconsistencia técnica y falta de rigurosidad...." --se entiende que del informe médico--, proponer la posible "contravención" --sic-- "....de dicho informe a fin de que no quedásemos indefensos denegándosenos dicha solicitud de plano....".

El examen directo de las actuaciones permite verificar la exactitud de los concretos actos procesales efectuados, desde la proposición de la prueba en los términos expuestos hasta la denegación de la suspensión solicitada --folios 73 de la instrucción, y auto de 25 de Abril de la Sala, escrito de la parte de 6 de Mayo, proveído de 14 de Mayo, informe pericial médico de 26 de Mayo y acta del Plenario, todo ello obrante al Rollo de la Audiencia, sin foliar--.

El núcleo del debate es si ha existido indefensión relevante penalmente, es decir, capaz de haber tenido incidencia en el resultado final del hecho enjuiciado por haber podido incidir en el grado de culpabilidad del recurrente, la negativa a suspender la vista y la práctica de nueva prueba, más exactamente sería contra-prueba.

Hay que partir del hecho de que la prueba se practicó tal y como había sido solicitada por el letrado de la defensa. En efecto, el Sr. Médico forense reconoció al recurrente en orden a "dictaminar su adicción a la droga". Dicho informe fue efectuado, tal y como se había pedido por la parte, con anterioridad al Plenario, concretamente fue efectuado el 26 de Mayo, por el Sr. forense en el Juzgado de Montilla --el Plenario se inició el 4 de Junio--. No consta cuando tuvo entrada en el Tribunal dicho Informe, que fue remitido por el Juzgado de Montilla el día 27, en todo caso, se le dio traslado a la parte en el juicio del Plenario el día 4 de Junio. En el acta consta la protesta por no habérsele dado traslado antes del Plenario, pero es lo cierto que de ello ninguna indefensión puede predicarse: tuvo conocimiento al principio del Plenario, compareció el Sr. Forense y pudo solicitar -- y de hecho lo hizo-- las aclaraciones que tuvo por conveniente. Dicho facultativo ratificó el informe.

En este escenario ni encontramos motivo de indefensión alguna ni tampoco lo ha argumentado con un mínimo de consistencia el recurrente. Su petición viene directamente anudada al contenido adverso del informe que, lo reiteramos, se ajustaba a lo pedido por la defensa.

En el motivo se dice que no tuvo tiempo de proponer un contrainforme, petición que no puede tener acogida porque el informe medico fue emitido a instancia de esa parte, precisamente, y, además lo fue por el facultativo institucional del que dispone el sistema judicial: el médico forense, que por ello, viene acompañado --en principio-- con el marchamo de la objetividad en este caso doblemente por el carácter de funcionario público del autor del informe, y por haber sido designado por la propia defensa, pero es que, tal petición de contrainforme, en realidad constituía una nueva prueba cuya admisibilidad en ese momento de la audiencia preliminar venía y viene supeditado a la exigencia de que dicha nueva prueba puede efectuarse en el acto y sin suspensión de la vista --art. 786 LECriminal vigentes equivalente al 793 del texto anterior a la Ley 38/2002 de 24 de Octubre--, lo que no era posible.

Más aún, se tacha en el motivo dicho informe forense --no sin cierta frivolidad-- de "inconsistencia técnica y falta de rigurosidad", que no hubo medios técnicos para efectuar dicho informe y que debió haber solicitado los mismos al Servicio Andaluz de Salud, y que, en definitiva, la entrevista fue de dos minutos.

Se trata de críticas que se sustentan en el vacío y desde luego, la lectura del informe no consiente tan expeditivo como desafortunado juicio de disvalor, y para ello, nada más expresivo que remitirnos a la literalidad de dicho informe:

"....Refiere que comenzó el consumo de drogas cuando contaba 18 años de edad aproximadamente, mediante el consumo de marihuana fumada a través de su círculo de amistades. Posteriormente se inició en el consumo de cocaína, siempre por vía intranasal (esnifada), consumo que realizaba preferentemente durante los fines de semana y ocasionalmente, en días entre semana. Nunca ha consumido por vía intravenosa (no existen estigmas de venopunción en sus extremidades). Niega consumo de heroína, pastillas u otros tóxicos diferentes a los citados. Se define como consumidor moderado de alcohol (1 ó 2 litros al día). En la actualidad el sujeto refiere continuar el consumo con los mismos patrones de consumo (fundamentalmente en fines de semana) y cantidad. Refiere haber realizado el último consumo en la madrugada del Domingo 25 de Mayo.- Nunca ha estado en tratamiento de desintoxicación. Su esposa era desconocedora de su consumo hasta que ha tenido problemas con la justicia. Tampoco, de la entrevista realizada se deduce la existencia de problemas en el ámbito laboral o sociofamiliar ni problemas legales al margen del que motiva este reconocimiento.- Respecto a la exploración psicopatológica realizada en el día de la fecha se puede deducir que se trata de un individuo de inteligencia medio/baja aunque sin deterioro cognitivo evidente. Consciente, orientado en tiempo y espacio. Reconoce lugares y personas. Normalidad del curso y contenido del pensamiento. Su actitud es en todo momento de colaboración, manteniendo una actitud tranquila sin mostrarse agresivo en ningún momento. Su estado de ánimo es adecuado al contexto.- De lo anteriormente expuesto, se puede deducir que: 1º.- Que Luis Manuel, de 31 años de edad no cumple criterios suficientes para el diagnóstico de Trastorno por dependencia de sustancias (cocaína) (DSM IV).- 2º.- Tampoco de la exploración realizada se puede deducir la existencia de criterios suficientes para el diagnóstico de Trastorno por abuso de sustancias (cocaína) (DSMIV).- 3º.- Que la exploración psicopatológica realizada al sujeto determina la ausencia de enfermedad mental en el mismo....".

No hubo denegación de prueba, sino práctica de la solicitada aunque con un resultado adverso para la tesis del proponente.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior, pero con apoyatura en el art. 851-1º LECriminal denuncia predeterminación del fallo en la expresión recogida en el factum "sustancia para la distribución a terceras personas".

El motivo debe ser rechazado. Se trata de una expresión propia del lenguaje ordinario, que no contiene nomen iuris alguno y que lógicamente está en relación con la subsunción jurídica del factum, lo que es obvio salvo riesgo de incongruencia.

Las SSTS de 30 de Abril de 1992, 4 de Mayo de 1992, 856/2002 de 10 de Mayo ó 1488/2004 de 14 de Diciembre rechazan tal vicio in procedendo en relación a expresiones del todo semejantes a la actualmente acotada.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El motivo tercero, también por igual cauce pero con la cita del art. 851-3º LECriminal denuncia fallo corto o incongruencia omisiva.

Estima que se de este vicio en relación a la vocación de tráfico de la droga ocupada cuando no se le ha ocupado al recurrente ni sustancias adulterantes para dividir la droga, la condición de drogadicto que llevaría a estimar que la droga era para su consumo, o la intervención de una cantidad de dinero --970 Euros-- que se supone gratuitamente que procedía del tráfico cuando ningún acto de venta se le ha detectado y por otra parte el tan conocido medio de vida --reparto de bebidas-- que le proporciona ingresos.

El recurrente trata de hacer pasar por silencio del Tribunal ante cuestiones planteadas por la defensa relativas a la inexistencia del delito de drogas, lo que sólo fue un rechazo de tales tesis a la vista de la prueba de cargo que se estimó de superior credibilidad que la de descargo.

En efecto, el F.J. segundo bajo las letras a) hasta la e) especifica los motivos que le llevaron a rechazar la tesis del acopio para el consumo propio, y así se refiere el Tribunal a la cantidad de cocaína --46'124 gramos al 78'5%--, que excedía de acopio para el propio consumo, la ausencia de elementos que denoten una adicción más intensa que el consumo de fin de semana --que el propio recurrente reconocía-- lo que supone un patrón de uso recreativo de la droga y finalmente que la tesis del autoconsumo elevado --de siete a ocho gramos de cocaína-- ofrecería unos trastornos de comportamiento en el ámbito laboral y familiar que aquí no se dan, o el tema relativo a los ingresos mensuales para financiar tal toxicofilia.

No se quedó cuestión jurídica sin contestar, simplemente se rechazó de forma razonada la prueba de descargo.

Evidentemente el ánimo o vocación con que se poseía la droga como hecho subjetivo sólo es acreditable o verificable vía indicios que permiten el correspondiente juicio de inferencia, y en tal sentido, en este control casacional se verifica la total racionalidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, acordes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El cuarto motivo, por la vía del error facti en relación a la vocación de tráfico que se predicó en la instancia respecto de la droga ocupada.

Presupuesto de admisibilidad del motivo es la existencia de un documento casacional que acredite de forma clara e indubitada tal error y que no esté desvirtuado por otros medios probatorios.

El recurrente justifica tal error en una serie de consideraciones extraídas del informe médico forense:

  1. La personalidad del recurrente que tiene un nivel de inteligencia medio-bajo.

  2. La cantidad de droga ocupada.

  3. La existencia de recursos económicos suficientes para mantener el coste de la adicción y cita al respecto las certificaciones de la Seguridad Social, justificantes de pago de las cotizaciones empresariales y la propia actividad comercial que desarrolla "comercio menor de bebidas", --luego "mayor"--, refiriéndose a la documental aportada al respecto en el acto del Plenario y obrante en el Rollo de la Audiencia con la conclusión de que sus ingresos excederían de las 200.000 ptas. mensuales a que se refiere la sentencia de instancia en el F.J. segundo, letra e).

  4. La ocupación de 970 euros en el momento de la detención, cantidad normal y en modo alguno indiciaria de dedicarse al tráfico de drogas.

  5. La adicción o consumo habitual a la droga.

    Al respecto hay que decir, el informe médico-forense lejos de ser literosuficiente en favor de la tesis del recurrente de tener una adicción importante, acreditan justamente lo contrario: que se está en presencia de un patrón de consumo de fin de semana, desde cuya realidad, la cantidad de droga aprehendida y su altísima pureza nos conducen a otra conclusión: la de su destino al menos en parte importante a la transmisión a terceros.

    En relación a la existencia de ingresos más superiores de los reconocidos por el Tribunal, resulta claramente inespecífica a los efectos interesados por el recurrente, por lo que la eliminación de este dato, y del relativo a la ocupación de 970 euros, cantidad que ciertamente nada sirve para apuntalar ni la tesis del tráfico ni la del autoconsumo, nos deja con dos indicios relevantes de la mayor importancia:

  6. El recurrente es consumidor de fin de semana y no tiene ningún déficit relevante intelecto- volitivo derivado del consumo de cocaína y

  7. Se le ocuparon 46'124 gramos de cocaína al 78'5%.

    Estos dos datos acreditados por prueba directa sirven y justifican por sí solos la vocación de tráfico de la droga ocupada como así lo declaró el Tribunal sentenciador, lo que en este control casacional aparece totalmente razonado y razonable.

    El factum debe ser mantenido. No hubo error.

    Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El quinto motivo es un motivo subordinado al anterior por lo que su suerte corre unida a aquél. Por la vía del art. 849-1º LECriminal se denuncia indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

Procede la desestimación del motivo a consecuencia del rechazo del anterior. El factum contiene todos los elementos fácticos que vertebran el delito del art. 368 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar la imposición de las costas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Manuel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, de fecha 5 de Junio de 2003, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.