STS 327/2005, 14 de Marzo de 2005
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1545 |
| Número de Recurso | 299/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 327/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, incoó Procedimiento Abreviado nº 10/03 contra Jesús Luis, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que con fecha trece de noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados que sobre las 21,45 horas del día 16 de noviembre de 2002, con ocasión de un dispositivo de control montado por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones del Complejo "Molino World", ubicado en la Avda. de Andalucía s/n, de la localidad de Loja donde iba a celebrarse una fiesta "Flash Drake", fue interceptado el vehículo Peugeot 306 matrícula .... MJQ, ocupado por Jesús Luis y tres personas más, y, tras practicarse un cacheo personal, le fue intervenida, oculta en su zona genital, una bolsa de clínex conteniendo en su interior 24 pastillas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser "éxtasis", con un peso neto de 6,07 gramos y un valor en el mercado ilícito de 261,6 euros, así como doce pequeños envoltorios de plástico conteniendo una sustancia que, igualmente analizada, resultó ser "cocaína", con un peso neto de 2,7 gramos y un valor relativo de 177,09 euros, sustancias ambas que causan grave daño a la salud y que el acusado pensaba destinarlas a su distribución y venta entre los asistentes a la referida fiesta".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa en cuantía de quinientos euros, con diez días de privación de libertad para el caso de que Jesús Luis no satisfaga voluntariamente o por la vía de apremio dicha multa, quedando decomisada la droga intervenida, y al pago de las costas procesales".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jesús Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de marzo de 2005.
El motivo inicial se formaliza por vulneración de precepto constitucional, invocando el artículo 24.1 y 2 C.E., derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa y asistencia letrada. La cuestión se centra en que el recurrente renunció al inicio del acto del juicio oral al defensor designado de oficio "por no estar de acuerdo en la línea de defensa que ésta mantiene y por no merecer su confianza". Alega igualmente que la letrada "plantea la renuncia de dicha defensa". La Audiencia acordó sin embargo la continuación del juicio por entender que dicha renuncia no era procedente. Tras citar la S.T.S. de 20/12/02, que entiende aplicable a este caso, sostiene la preferencia de la asistencia letrada de libre elección a la de oficio.
En primer lugar, consultada el acta del juicio oral ex artículo 899.2 LECrim., consta que "el acusado manifiesta que renuncia a su letrada por no estar conforme con su defensa, sin dar explicación satisfactoria", a continuación se consigna "el Tribunal acuerda no admitir la renuncia por entender que pretende dilatar el procedimiento". En el acta, apartado referido al derecho a la última palabra, el acusado ratifica no estar de acuerdo con su letrado "que no ha traído los testigos".
A propósito de esta cuestión la Jurisprudencia de esta Sala (ver por todas la S.T.S. 1033/04 y las referidas en la misma) ha expresado que el derecho de defensa y asistencia letrada comporta de manera esencial que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa, e igualmente integra el derecho a la designación de un letrado de oficio cuando corresponda. También hemos señalado que en principio los artículos 745 y 746 LECrim. determinan los supuestos en que el Tribunal puede suspender el juicio oral, entre los cuales no se incluye la solicitud de cambio de letrado, bien al comienzo o durante las sesiones del juicio oral, aunque una interpretación de los referidos preceptos conforme a la Constitución permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del acusado, añadiéndose que para ello el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión para cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad (con cita de las S.S.T.S. de 23/12/96, 23/03, 10/11 y 01/12/00 y 05/02/02, entre otras). De esta forma, el derecho que se invoca no es ilimitado, sino que debe ser modulado por la obligación del Tribunal ex artículo 11.2 L.O.P.J. de rechazar aquellas solicitudes que puedan entrañar abuso de derecho, fraude de ley o procesal, debiendo subrayarse igualmente que el contenido constitucional del derecho es material y no meramente formal.
Igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido al derecho a la defensa adecuada, consagrando la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente al designado de oficio (caso "Artico" de 13/02/80 o caso "Kamasinski" de 19/09/89), pudiendo el Tribunal indagar la efectividad de la defensa que se cuestiona.
En el presente caso, aunque en principio se desprende del acta que el acusado no aduce explicaciones suficientes o satisfactorias para justificar su renuncia y es en el momento de ejercer su derecho a la última palabra, extemporáneamente, cuando aduce "no haberse traído a los testigos", pareciendo ser ésta la causa de su desacuerdo, consultada su primera declaración ante el Juez de Instrucción se advierte que en la misma se refiere a dos personas que le acompañaban en el vehículo, que figuran identificadas en el atestado levantado por la Guardia Civil en su momento. También declara "que lo que llevaba era para su consumo y un colega que se niega a facilitar los datos de éste", manifestando igualmente que "consume pastillas y coca". Pues bien, es evidente que el testigo que podía aportar hechos de descargo es precisamente el que no ha sido identificado, y se ha negado a ello, por el acusado. Los otros testigos que le acompañaban podían aportar una versión a confrontar con la de los Guardias Civiles que interceptaron el vehículo. Por otra parte, en cuanto al autoconsumo alegado, ni antes ni durante el juicio, menciona o precisa medio probatorio alguno para justificarlo, lo que habría podido tener especial relevancia al inicio del juicio oral para permitir de esta forma al Tribunal tomar una decisión al respecto. Por todo ello, no se advierte vulneración del derecho denunciado: en primer lugar, porque el acusado tuvo ocasión de designar un letrado de su confianza y no lo hizo con anterioridad al juicio oral; en segundo lugar, por cuanto no ofreció explicaciones concretas y satisfactorias ante el Tribunal, decidiendo éste su continuación, entendiendo que se trataba de una táctica dilatoria; por último, porque la letrada, no consta otra cosa en el acta, tampoco admitió la justificación de la renuncia.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
Formando parte del primer motivo, aunque separadamente, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, admitiendo haberse llevado a cabo una determinada actividad probatoria que "sin embargo no es lo suficientemente concreta". Añade que la Audiencia sólo ha contado con el dato de la cantidad, que es compatible con el autoconsumo, impugnando la prueba indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.
El motivo también debe ser desestimado.
La Audiencia no sólo ha tenido en cuenta la cantidad de estupefacientes intervenida sino, como expone en el fundamento de derecho primero, su naturaleza, variedad y valor en el mercado; la forma en la que la cocaína estaba preparada para ser distribuida; y el lugar donde la escondía y tipo de fiesta a que se dirigía. También se refiere a la falta de propuesta probatoria para demostrar ser consumidor o que trabajaba en la construcción percibiendo el sueldo mensual alegado por el mismo. Pues bien, estos indicios se acreditan mediante prueba directa cual es su propia confesión, el testimonio de los agentes que intervinieron en los hechos y el resultado del análisis de la sustancia incautada. Todo ello significa que concurren los requisitos para que la prueba indiciaria pueda ser válidamente considerada de cargo. Hechos-base acreditados mediante prueba directa, pluralidad de indicios convergentes y enlace lógico y racional entre aquéllos y el hecho presunto (destino de la sustancia incautada al tráfico).
Se formaliza un segundo motivo ex artículo 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba. Designa como documento de contraste el informe de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, dependencia de Sanidad, sobre el análisis de la sustancia aprehendida (folios 34 y 35). La vía casacional empleada es desde luego inadecuada para evidenciar error alguno por cuanto la Audiencia constata precisamente en el "factum" el resultado de dicho análisis, por lo que no es posible admitir el error que se denuncia.
Ahora bien, el motivo a lo que se refiere es a que no se ha constatado en dicho informe técnico el grado de pureza de las sustancias intervenidas y en base a ello cuestiona que la cantidad de principio activo pueda afirmarse como suficiente para aplicar el artículo 368 C.P., debiendo partirse "in dubio pro reo" de la inocuidad de la sustancia intervenida por falta del contraste técnico referido. El Ministerio Fiscal apoya este argumento, considerando que ante la ausencia de análisis de la pureza de la sustancia incautada no es posible llevar a cabo la comparación de la cantidad intervenida con los parámetros exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala sobre el umbral al partir del cual se considera la conducta típica.
El motivo también debe ser desestimado.
En el "factum" se afirma que lo aprehendido resultó ser éxtasis (MDMA), con un peso neto de 6,07 gramos y un valor en el mercado ilícito de 261, 6 euros, y 12 pequeños envoltorios que contenían cocaína, con un peso de 2,7 gramos y un valor de 177,09 euros. Pues bien, tratándose de estas cantidades y teniendo en cuenta que la dosis mínima psicoactiva -a partir de la cual, según doctrina de esta Sala ratificada el pasado 03/02/05, el organismo resulta afectado y consiguientemente se debe apreciar la existencia del delito-, se establece a partir de los 0,05 gramos para la cocaína y entre 0,02 y 0,05 gramos para MDMA, el argumento empleado vacía sencillamente de contenido la regla de experiencia para aceptar lo insólito como base de la decisión. En primer lugar, porque no se trata de partir de una presunción en contra del reo cuando la experiencia contrastada permite sostener que las denominadas papelinas habituales contienen la droga de abuso, junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, habiendo establecido la riqueza media el Instituto Nacional de Toxicología en porcentaje muy superior al de la dosis mínima psicoactiva (la dosis de abuso habitual oscila entre los 100 y los 250 miligramos en relación con la cocaína y los 20 y 150 en relación con MDMA); en segundo lugar, porque se trata en el presente caso, según el "factum", de 12 envoltorios de cocaína y 24 pastillas de MDMA, lo que significa que es preciso tener en cuenta la cantidad total intervenida de uno y otro estupefaciente, es más, estaríamos de acuerdo con los argumentos del recurrente y del Ministerio Fiscal si se hubiese incautado un sólo envoltorio o un sólo comprimido, en cuyo caso a falta de la constatación del principio activo sí podría tratarse de una presunción en contra del reo; en tercer lugar, la experiencia permite considerar que las papelinas intervenidas, aisladamente consideradas, contienen un porcentaje de principio activo superior a la dosis mínima psicoactiva, siendo verdaderamente insólitos aquellos casos en los que se haya comprobado analíticamente que dicho porcentaje es inferior (las S.S.T.S. que lo corroboran son innumerables, citaremos como ejemplos recientes la 206, 281 o 956/04).
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jesús Luis frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en fecha 13/11/03, en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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