STS 1517/2004, 28 de Diciembre de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:8496 |
| Número de Recurso | 179/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1517/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió al procesado Luis Alberto del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.
-
- El Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid instruyó sumario con el número 45/2002 contra el procesado Luis Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 20 de febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que Luis Alberto, nacido en Marruecos el día 1-1-1953, con pasaporte marroquí nº NUM000 sin antecedentes penales, que ha utilizado también como filiación la de Francisco, nacido en Nador (Marruecos) el día 14 de octubre de 1953, hijo de Adislam Mimonat, sobre las 19:40 horas del día 19 de noviembre de 1998, vendió en la calle Cortes de Bilbao, a Pilar a cambio de 1500 ptas., un envoltorio que contenía 0'102 gramos de heroína, con una riqueza de 19% expresado en Diacetilmorfina base.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 1550 ptas.
La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
En el momento de la comisión de los hechos Luis Alberto, tenía adicción a las sustancias estupefacientes, lo que disminuía de forma importante sus capacidades volitivas e intelectivas en hechos como el presente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Luis Alberto del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.
Se acuerda la libertad provisional del acusado, dejando sin efecto cuantas más medidas personales o reales se hubieren acordado contra el mismo por esos hechos y en la presente causa.
Se decreta con carácter accesorio el comiso definitivo de la sustancia incautada, a la que se dará el destino dispuesto por la Ley 36/1995 de 11 de diciembre.".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida inaplicación del art. 368 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 14 de diciembre de 2004.
ÚNICO.- El recurso del Fiscal se basa en la infracción del art. 368 CP. por inaplicación. Sostiene, en suma, que la llamada "cantidad insignificante" de la droga traficada no excluye la tipicidad respecto del tipo del art. 368 CP.
El recurso debe ser estimado.
La sentencia recurrida se basa en dos argumentos fundamentales: los casos de ausencia de antijuricidad material no son antijurídicos y la cantidad reducida de droga no configura ningún peligro y, por lo tanto, tampoco es típica la conducta de traficar con ella.
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La Sala ha sostenido en varios precedentes la tesis de la primacía de la antijuricidad material sobre la formal. Sin embargo, en muchos otros precedentes ha recordado los orígenes de la distinción entre antijuricidad formal y material y la prioridad de la primera. El creador de la distinción entre ambas formas de antijuricidad sostuvo que la antijuricidad formal debía predominar, dado que no es función de los jueces corregir al Parlamento que dictó la ley. El hecho de que la teoría de la antijuricidad material pueda llegar a tener una función interpretativa en el ámbito de las causas de justificación, como en ocasiones ha postulado parte de la doctrina, no es de considerar aquí, donde no se trata de la aplicación de ninguna causa de justificación.
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En lo que concierne al argumento del peligro debemos señalar que la Audiencia ha entendido el tipo del art. 368 CP. como si fuera un delito contra la salud individual, prácticamente como un delito de lesiones. Desde ese punto de vista su conclusión podría ser correcta, toda vez que es posible que la cantidad de droga entregada al otro, en este caso, no haya perjudicado su salud o fuera inocua para producir tal perjuicio.
Sin embargo, el peligro que el legislador quiere conjurar es el de la difusión del consumo de drogas tóxicas. Desde esta perspectiva, no importa el carácter dañino de la salud individual, sino, por el contrario, el peligro de difusión del consumo que comporta todo acto de favorecimiento del consumo de tales drogas.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el procesado Luis Alberto por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao se instruyó sumario con el número 21/99-PA contra el procesado Luis Alberto en cuya causa se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Alberto por un delito contra la salud pública, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, condenándole al pago de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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