STS 1275/2004, 12 de Noviembre de 2004

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1751/2002
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1275/2004
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La medida no es arbitraria, sino que se halla plenamente justificada. Igualmente, antes de efectuarse la primera y sucesivas prórrogas o ampliaciones de la intervención a otros teléfonos, la policía informa al juez del resultado de las intervenciones previas. Asimismo y durante la interceptación de las comunicaciones las fuerzas de seguridad han aportado a autos las cintas originales y las transcripciones correspondientes, lo que ha permitido al juez conocer su contenido. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Antonio, Bruno, Cristobal, Eugenio, Gabino, Héctor y Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados: Florencio Herrero por el Procurador Sr.García Barrenechea; Bruno por la Procuradora Sra.Camacho Vilar; Cristobal por la Procuradora Sra. Estrugo Lozano; Eugenio por el Procurador Sr.Nuñez Pagán; Gabino por la Procuradora Sra. Bermejo García; Héctor por el Procurador Sr.del Campo Barcon y Jesús por la Procuradora Sra. Téllez Andrea.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Jérez de la Fontera instruyó Sumario con el número 5/95 contra Héctor, Bartolomé, Donato, Jesús, Gabriel, Cristobal, Gabino, Eugenio, Bruno y Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Cuarta con fecha veintiocho de enero de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguietes HECHOS PROBADOS:

    "A resultas de la investigación que sobre el miembro del Cuerpo Nacional de Policía, Héctor, llevaba a cabo la Unidad de Asuntos Internos, debido a las importantes sospechas que sobre el mismo pesaban en relación al tráfico de estupefacientes, se descubrió como el citado, al menos desde julio de 1994, junto a Donato, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la distribución y venta de cocaína en la provincia de Cádiz, para lo cual, Héctor se aprovechaba de su condición profesional, hasta el punto de hacer uso del instrumental tecnológico apropiado para detectar las operaciones de vigilancia policial. Los citados, actuaban al amparo de Jesús, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 15/3/1991, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, quien desde Jerez de la Frontera dirigía las operaciones de adquisicioón y ulterior distribución de cocaína.

    Asi las cosas, Jesús entra en contacto con Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, persona con enlaces suficientes en Sudamérica para adquirir cocaína, presumiblemente a través de un hermano que reside en Colombia, y puestos de común acuerdo, Jesús facilita a Cristobal la identidad de las dos personas que habrían de emprender viaje para adquirir la droga, resultando ser Gabino y Eugenio, ambos mayores d edad y sin antecedentes penales, procediendo Cristobal a encargar y abonar en una Agencia de Madrid los billetes aéreos a nombre de los dos citados. El viaje a América, tuvo lugar el día once de octubre de 1994, trasladando Jesús a los citados a Madrid, desde donde empredieron el viaje, regresando el veinticinco de octubre a las 0,30 horas aproximadamente, portando dos maletas con doble fondo y que contenían las cantidades de cocaína que se especificarán. Una vez de regreso, se dirigieron al Hotel Praga de Madrid, donde a la mañana siguiente, fueron recogidos en una furgoneta por Cristobal y Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, dirigiéndose hacia la plaza de España, donde se apearon Jesús y Gabino, siguiendo Cristobal y Bruno con las maletas a bordo de la furgoneta, dirigiéndose hacia la droguería en que trabaja Antonio, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien lograron localizar no sin antes tener que esperarle unas horas, quien a sabiendas del fin, sin que se haya acreditado que mediara concierto previo, cedió para las labores de manipulación un local propiedad de su madre, persona ajena a lo sucedido, procediendo, una vez en el mismo a revenstar el doble fondo de las maletas, para lo cual Antonio se vió obligado a recabar utensilios al efecto, incluso fuera del local.

    En la situación descrita, siendo ya aproximadamente las 13,30 horas del día veinticinco, los agentes de policía proceden a la detención de Cristobal, Antonio y Bruno, interviniéndose las cantidades de cocaína con los índices de pureza que a continuación se detallan:

    - 492,7 gramos con el 74,6% de pureza.

    - 498,5 gramos con el 78,3% de pureza.

    - 38,4 gramos con el 77,8% de pureza.

    - 3,6 gramos con el 78 % de pureza.

    - 3,7 gramos con el 78,3% de pureza.

    - 362,7 gramos con el 76,4% de pureza.

    - 368,2 gramos con el 74% de pureza.

    - 183,4 gramos con el 76% de pureza.

    - 240,2 gramos con el 74% de pureza.

    - 234,6 gramos con el 77,4% de pureza.

    - 226,7 gramos con el 76,4% de pureza.

    - 149,7 gramos con el 77,8% de pureza.

    - 232,8 gramos con el 78,5% de pureza.

    El día dos de noviembre de 1994, en la URBANIZACIÓN000 de El Puerto de Santa María, fué detenido Héctor en compañía de Jesús, arrojando Héctor en ese preciso momento 90 gramos de cocaína con una pureza del 75,59% y una vez se procedió al registro judicial del piso propiedad de la familia de la compañera sentimental de Héctor, piso al que Héctor tenía libre acceso y del que fué visto salir el día de su detención, fueron ocupados 59,557 gramos de cocaína con una pureza del 89,12% y otros 693 gramos de la mia sustancia, con una pureza del 68,38% droga que Héctor ocultaba en el citado piso en el tubo de salida de gases del calentador".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gabriel y a Bartolomé, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio dos décimas partes de las costas del proceso, así como que debemos condenar y condenamos a los demás acusdos de los delitos contra la salud pública ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes y agravantes advertidas, a las penas que a continuación se detallarán:

    A Jesús, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo por igual tiempo y multa de 600.000 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, así como al pago de la décima parte de las costas del proceso.

    A Héctor, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, INHABILITACIÓN ABSOLUTA e idéntica multa, accesorias y proporción de costas.

    A Eugenio, Gabino Y Bruno, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo y multa de 600.000 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago y al abono de un décima parte de las costas para cada uno de ellos. A Cristobal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, con iguales accesorias, multa y proporción de costas que los anteriores.

    A Antonio, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, con iguales accesorias y costas, así como al pago de una multa de 6.000 euros, con arresto sustitutorio de quince días en caso de insolvencia.

    A Donato, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN MENOR, con iguales accesorias, multa y costas que el anterior.

    Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Antonio, Bruno, Cristobal, Eugenio, Gabino, Héctor Y Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 L.E.Criminal. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del art. 5 de la LOPJ. en relación con el art. 24.2 de la Constitución española, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la LECr. por la indebida aplicación del artículo 55 del CP. 1973, en relación con el art. 344 inciso 1º y 344 bis a) nº 3 del CP: 1973. Cuarto.- por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la LECr. por la inaplicación del art. 9.10 del CP. 1973, es decir, la inaplicación como atenuante analógica muy cualificada la de dilaciones indebidas. Quinto.- por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la LECr. por la inaplicación del art. 9.1 ACP, esto es, por la inaplicación de la atenuante analógica debido a la enfermedad crónica terminal que sufre el Sr.Antonio.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Bruno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr. en cuanto a la aplicación incorrecta del art. 368 en relación con el 369.3º y y el 370 CP. Segundo.- por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24 CE. derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Cristobal, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de ley por falta de aplicación del art. 61 del Código Penal de 1973. El recurso interpuesto por el procesado Eugenio, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849-2 de la L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. en relación con el art. 24 de la Constitución por vulneración de la presunción de inocencia.

    El recurso interpuesto por el procesado Gabino, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- al amparo del art. 849- nº 2 por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24, párrafo segundo de la Constitución española, derecho a la presunción legal de inocencia.

    El recurso interpuesto por el procesado Héctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por entender que se ha aplicado indebidamente a su patrocina el art. 344 inciso 1, y 344 bis a) nº 3 y 7 y 344 bis c) del Código Penal de 1973. Segundo.- por infracción de ley al amparo del número 2 del art. 849 de al LECr. por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, ya que, la intervención telefónica realizada y las transcripciones de las mismas, no cumplen los requisitos legales, infringiéndose el art. 18 nº 3 de la Constitución española.

    Y el recurso interpuesto por el procesado Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. al quebrantar la sentencia el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española. Segundo.- por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Cr. por consignarse en la sentencia recurrida como hechos probados conceptosk que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados por los recurrentes, a excepción del primer motivo de Héctor que apoya parcialmente; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 27 de Octubre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Antonio.

PRIMERO

En primer término, dicho recurrente aduce quebrantamiento de forma, ex art. 851-1º L.E.Cr., por falta de claridad en los hechos probados.

  1. En buena medida no se ajusta estrictamente a las posibilidades y finalidades legales del motivo, según la doctrina que esta Sala ha tenido ocasión de precisar.

    Recordemos las exigencias de este déficit sentencial. Falta claridad en los hechos probados cuando se dan las tres circunstancias siguientes:

    1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

    2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

    3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

  2. El recurrente haciendo hincapié en el dato de la incomprensión del relato fáctico, por oscuridad, deficiente redacción, imprecisión o ambigüedad de expresión, acude a algunas resoluciones de esta Sala para dejar sentado que, dentro de las posibilidades impugnativas, tienen cabida los supuestos en los que se omiten datos o circunstancias importantes para conocer lo ocurrido, con el resultado de impedirse la afirmación de la existencia del delito, la participación en él del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o elementos determinantes de la responsabilidad civil, de tal forma que se produzca una falta de entendimiento por un evidente vacío descriptivo en los aspectos esenciales para la subsunción de los hechos probados.

    El impugnante se atiene a la primera parte del enunciado jurisprudencial, pero prescinde de la última parte, que esta Sala destaca subrayandola, despreocupándose de la influencia en el juicio subsuntivo.

    Como veremos a continuación pretende completar el factum con manifestaciones o descripciones que resultan indiferentes e innecesarias para la adecuada calificación jurídica de los hechos conforme al precepto punitivo que se aplica.

    Amen de todo ello, cualquier incorporación o modificación del factum, debe realizarse por la vía del error facti, único conducto legal posible en el recurso de casación (art. 849-2 L.E.Cr.) y a ella no acude el censurante.

  3. Son tres los aspectos que, a su juicio, debieran elevarse a la categoría de hechos probados.

    En el primero de ellos se considera fundamental la idea, omitida, de que el Sr.Antonio no conocía a los otros acusados, ni aquéllos al Sr.Antonio.

    Es increíble, que tan pronto realiza tal afirmación el recurrente, a reglón seguido refiere el testimonio de Cristobal (acta del juicio oral de 8-1-2002) en que a preguntas de la defensa declara: "que a Antonio lo conoce porque le había hecho varios portes a la droguería de su madre".

    Y en la declaración, en el mismo acto, de Bruno se dice: "Antes de los hechos relatados sólo conocía a Antonio de vista".

    Resulta, pues, que a quien realmente no conocía era a los demás.

    Pero, independientemente, de que conociera a unos sí y a otros no, no llegamos a entender la influencia en la conducta típica desplegada por éste, pues lo determinante, y así se hace constar en el factum, es la actividad desplegada por unos y otros, que es la que se juzga, la cual se desarrolló con plena coordinación, seguramente conforme fue proyectada por quien diseñó la operación, encomendando a cada uno de los implicados un cometido dentro del plan delictivo global. El argumento no puede merecer acogida.

  4. En segundo término, se echa en falta en la descripción típica la circunstancia de que el "Sr.Antonio no estuviera esperando a Cristobal".

    Tampoco se alcanza a comprender cuál es la relevancia de semejante aserto. Los hechos probados relatan la progresión de las maletas que contenía la droga, en su destino hacia los últimos expendedores. Y estando previsto en el programa de actuación de los coacusados que el recurrente debía unirse e incorporarse al vehículo en el que viajaba Cristobal y otros acusados con la droga, en lugar de estar en el sitio acordado, fueron los otros los que se preocuparon de encontrarle "no sin antes tener que esperarle varias horas", según concluye el factum. El hecho, es claramente intrascendente y no repercute lo más mínimo en la subsunción jurídica.

  5. Por último, reputa igualmente injustificado que en el factum no mencione que "del almacén no salen juntos, pues primero lo hacen Cristobal y Bruno en dirección opuesta". Seguimos preguntándonos, si nadie niega que estuvieron los tres en el almacén donde se descerrajaron y rompieron las dos maletas, con doble fondo extrayendo de las mismas los tres kilos de cocaína, y al salir se les interviene a los dos primeros importante cantidad de droga y en una maleta de las que quedan en el almacén el resto, hasta tres kilogramos, qué relevancia o repercusión en la descripción de la conducta típica puede tener el hecho de que los coacusados salieran del almacén juntos o separados.

    Por todo ello, el motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, en el correlativo y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. Como tiene dicho esta Sala, cuando este derecho presuntivo se entiende infringido, compete a la misma, en su función de control casacional comprobar:

    1. que el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo incriminatorio sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado que le permita dictar un fallo de condena.

    2. que esta prueba se obtuvo sin infracción directa ni indirecta de derechos o libertades fundamentales, lo que la invalidaría (art. 11.1 LOPJ.) y que su introducción y práctica en el juicio oral se produjo en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción.

    3. que la valoración de la prueba se ha realizado por el juzgador de acuerdo con principios de lógica, científicos y de experiencia conforme a la explicación que debe hacerse en la preceptiva motivación de la sentencia.

  2. El recurrente aduce que en ocho meses de investigación no aparece su nombre en las conversaciones telefónicas, y en cuanto a la imputación de que fue a adquirir a una ferretería instrumentos para la apertura del doble fondo de las maletas, asegura que en la misma calle, a diferencia de lo que afirma la policía, no existe un establecimiento en el que se vendan tales instrumentos.

    Pues bien, nada importa que no aparezca mencionado en las grabaciones telefónicas, ni que la ferretería se halla en la misma calle o en los aledaños, lo cierto es que la afirmación del factum es consecuencia del testimonio de los policías intervinientes, sometido a la exclusiva valoración del Tribunal.

    Frente a estas cuestiones tangenciales que el recurrente trata de introducir en el debate, el Tribunal dispuso de prueba legítima en que basarse para enervar la presunción de inocencia. Señalemos, entre otras, las siguientes:

    1. al acusado, el día en que se desbarata la operación por haber decidido intervenir la policía, le esperan en un lugar concreto los también acusados Cristobal y Bruno, y lo hacen durante un tiempo prolongado hasta que dan con él, y subiendo al coche que transporta las dos maletas que contenían la droga.

    2. éste les conduce al almacén que regenta según testimonio de los policías, que van siguiendo las evoluciones de los implicados, asegurando que las maletas se introducen en tal local, el cual fue abierto con una llave que portaba el propio acusado.

    3. los mismos policías testificaron que a continuación sale de ese local o almacén a adquirir unos instrumentos en una ferretería próxima.

    4. además pide prestados a un vecino unos alicates, circunstancia confirmada por la deposición del vecino que le prestó la herramienta.

    5. el hecho objetivo de la ruptura o desgarro de las maletas que portaban doble fondo para albergar la droga, según testimonio policial e inspección ocular o diligencia de intervención de la droga.

    6. después que los coacusados Cristobal y Bruno salen por un lado con parte de la droga, el recurrente trata de salir un poco más tarde, pretendiendo tomar otra dirección.

    7. en el registro del almacén que regentaba el acusado se hallan los casi tres kilos de cocaína con un grado de pureza, que oscilaba, en los trece lotes intervenidos, entre los 70 y 80 %.

  3. Frente a tales probanzas no es dable pensar que el procesado desconociera el contenido de las maletas, esto es, no supiera que la mercancía que se le entregaba en depósito era droga. La inferencia del Tribunal, a la vista de las abundantes pruebas enunciadas, se acomoda a las leyes de la lógica y dictados de la experiencia.

    Si va a comprar unas herramientas y pide prestados unos alicates para reventar y desgarrar las maletas al objeto de extraer el contenido almacenado en el doble fondo y después trata de marcharse dejando parte del producto almacenado en el lugar al que tiene acceso exclusivo, son circunstancias que ponen de relieve el conocimiento de la existencia de la droga.

    A ninguno de los demás intervinientes, especialmente al que organizó la operación, se le ocurre depositar en manos de un tercero un producto por valor de varios millones de las antiguas pesetas sin ponerle al corriente de la importancia de la mercancía.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el motivo del mismo número, el recurrente, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), estima indebidamente aplicado el art. 53 del C.Penal de 1973 (por error se menciona el 55), en relación a los arts. 344, inciso 1º y 344 bis a) nº 3 del mismo Código.

  1. Como continuación del motivo precedente niega que tuviera la conciencia de la sustancia que poseía y por ende desconocía el alcance ilícito y antijurídico de su conducta. Insiste en que su nombre no aparece en las conversaciones telefónicas y que ninguno de los acusados le conocía, salvo Cristobal, que era compañero de trabajo.

  2. Ante tales alegatos se imponen los hechos objetivos, declarados probados que integran el relato histórico sentencial, al que debemos someternos (art. 884-3 L.E.Cr.)

En ellos se describe una conducta benevolentemente calificada de complicidad, pues el recurrente interviene en la operación de tráfico ocupando el vehículo que transportaba las maletas, conteniendo gran cantidad de droga, de la que causa grave daño a la salud, y conduciéndolas al almacén que él regentaba, busca los instrumentos precisos para descerrajarlas o reventar las maletas para descubrir su doble fondo, extrayendo su contenido, con el que queda constituído en depositario, en espera de nuevas órdenes sobre el destino final de la droga, si no las había recibido ya.

Tal conducta es perfectamente incardinable dentro de la autoría del delito previsto en el flexible art. 344 bis del C.Penal de 1973, equivalente al 368 del actual y como muy bien explicó la sentencia, el trato como cómplice se debe exclusivamente al respeto que impone el principio acusatorio.

En cualquier caso, en su calidad de cómplice, que es el que proclama la sentencia, ha realizado funciones de cooperación y auxilio en la operación de tráfico ilegal de estupefacientes descubierta y desbaratada por la policía.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el correlativo ordinal, se denuncia la inaplicación del art. 9-10º del C.Penal de 1973 al no considerar la atenuante de dilaciones indebidas con carácter cualificado.

  1. Al recurrente no le asiste razón. Tal estimación obtuvo carta de naturaleza en nuestro derecho por la vía jurisprudencial, consecuencia de acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 21 de mayo de 1999, lo que haría discutible su aplicabilidad, ya que los hechos ocurrieron en el año 1994. Pero soslayando tal situación y actuando como si se tratara de una ley que resulta más beneficiosa para el reo, los términos en que se han ido delimitando sus contornos y alcance no permiten reputar cualificada la dilación producida en el presente asunto.

El Tribunal la ha apreciado como genérica en cuanto advierte un lapso temporal excesivamente largo en la tramitación y resolución de la causa, esto es, estima premiosa y lenta su progresión procedimental. Sin embargo, ha dicho más de una vez esta Sala que la atenuante analógica no se identifica con la duración total del procedimiento, si éste es complejo y surgen dificultades o escollos en el trámite. Lo esencial es que no existan vacíos o paralizaciones injustificadas en su tramitación, atribuibles al órgano jurisdiccional, al Ministerio Fiscal o a razones estructurales u orgánicos de la administración de justicia.

En nuestro caso, nos hallamos ante un proceso que se prolongó excesivamente en el tiempo, pero no existen vacíos escandalosos o llamativos, sin una resolución judicial que impulse el trámite. Téngase presente que existieron diez procesados, con posibilidad de entablar abundantes recursos, que habían de ser resueltos.

Es, por tanto, correcta la no cualificación de la atenuante, lo que hace que el motivo deba rechazarse.

QUINTO

También por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el último de los motivos, estima inaplicado el art. 9-10º del C.Penal de 1973 (se sobreentiende que en relación al 9-1º y 8-1º del C.Penal) por no estimar una atenuante analógica basada en la enfermedad crónica que sufría el recurrente.

El motivo está abocado al fracaso, tanto por razones formales como materiales. Por las primeras, porque solicitada la atenuación en el escrito de calificación provisional, el Tribunal la rechazó fundadamente. No existe, por consiguiente, ninguna referencia fáctica en los hechos probados de la sentencia en que pueda apoyarse la atenuación pretendida, habida cuenta de que debemos partir de los términos estrictos del factum, dado el cauce procesal que canaliza el motivo (art. 884-3º L.E.Cr.). Habría que acudir a una modificación del relato histórico sentencial por la vía del error facti, cosa que no se ha hecho.

Pero tampoco por razones de fondo o materiales podría ser estimado el motivo, ya que la naturaleza del padecimiento morboso (pancreatitis crónica) en nada afecta o se ha demostrado que pueda afectar a las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, con repercusión atenuatoria en su imputabilidad.

La enfermedad para nada incide en los aspectos que constituyen el presupuesto del juicio de culpabilidad.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Bruno.

SEXTO

Dos motivos arguye este recurrente que, por estar íntimamente relacionados, examinaremos en este mismo fundamento de forma sucesiva.

  1. El primero por infracción de ley, estima aplicado indebidamente el art. 344 inciso 1º y 344 bis a) ap. 3 del C.Penal de 1973 (ahora 368 y 369-3 del vigente), en relación con el art. 14 (ahora 28).

    Considera el recurrente que su conducta merece el calificativo de complicidad. En este sentido acude a una manifestación de la sentencia producida como consecuencia de la alegación impugnativa de este recurrente de que la actividad delictiva desarrollada por él no era más grave que la atribuída a Antonio, que es condenado como cómplice. La Audiencia provincial considera que son de semejante gravedad, pero la consideración del coacusado como cómplice obedece a razones relacionadas con el principio acusatorio, esto es, que si al acusado Antonio se condena como cómplice es porque no fue acusado como autor. Pero ello no afecta al juicio de subsunción realizado por el Tribunal respecto al recurrente que lo reputó autor.

  2. Directamente conectado con tal motivo alega, en el segundo, violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), residenciando la protesta en el art. 5-4 L.O.P.J.

    Precisamente la existencia de prueba de cargo acredita la realización de actos integrantes de un delito de tráfico de drogas, ejecutado en concepto de autor. Existió acuerdo previo con los codelincuentes y aportación causal al hecho criminal, en este caso la operación de introducción de droga en territorio español para hacerla llegar por el circuito comercial correspondiente del productor al consumidor último.

    El Tribunal dispuso, como más destacados, de los siguientes acreditamientos:

    1. su propia confesión, evacuada ante la policía judicial, a presencia de su letrado, aunque después se desdijera de ella frente al instructor de la causa y en el plenario. El Tribunal puede otorgarle el valor que estime adecuado en razón de las explicaciones o justificaciones que aporte sobre las razones de hacer semejantes manifestaciones.

    2. los testimonios de los policías que comprueban, cómo acompañando a Cristobal, va a recoger las dos maletas que habían sido traídas de América, para trasladarlas al local regentado por Antonio.

    3. el hecho objetivo de hallar las dos maletas destrozadas para descubrir el doble fondo, sacando la cocaína que contenían, en su mayor parte incautada allí, hechos ocurridos encontrándose el recurrente dentro del almacén (testimonio policial, diligencia de intervención).

    4. al salir del almacén o depósito de Antonio, junto con Cristobal es detenido, portando Cristobal dos bolsas con gran cantidad de droga y a él se le intervienen cinco gramos que se las había entregado el primero (testimonio de los policías).

    Con esta base probatoria se acredita la participación del acusado en el hecho delictivo en concepto de autor.

    Ambos motivos deben rechazarse.

    Recurso de Cristobal.

SÉPTIMO

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), en motivo único, estima indebidamente aplicado el art. 61-5º y 4º del Código Penal de 1973. 1. Es incuestionable la facultad discrecional o potestativa que se establece en el art. 61-5 C.P. en orden a la rebaja de uno o dos grados de pena, caso de concurrir, como es el caso, dos circunstancias atenuantes o una muy cualificada, sin agravante alguna. En un grado es preceptivo reducirla, en dos potestativo del Tribunal, que debe decidirlo en atención al número o entidad de las circunstancias que concurran.

En la hipótesis que nos concierne no nos hallamos ante ninguna circunstancia muy cualificada, sino solamente ante dos genéricas en su modalidad de analógicas, a pesar de que la ley habla de dos o más. Por su parte el Tribunal ha argumentado que la atenuante de confesión de los hechos a la autoridad, realizada en el propio juicio, no posee excesiva relevancia, sino todo lo contrario. Consecuentemente está justificada la rebaja en un grado.

  1. Ahora bien, dentro de la pena inferior en grado (de 2 años, 4 meses y 1 día a 8 años), ya que la pena base de la que hay que partir oscilaba de 8 años de prisión mayor a 14 años y 8 meses de reclusión menor, por tráfico de drogas "duras" en cantidad de notoria importancia, no está justificado imponerla en su grado máximo de 6 a 8 años, ya que lo correcto es que, agotadas todas las circunstancias de atenuación para disminuir un grado de pena, sobre el marco penológico resultante, deba actuar el nº 4 del art. 61 C.P. e imponerla en grado mínimo o medio.

Como quiera que la intervención en los hechos del recurrente, como relata el factum y completa la fundamentación jurídica, ha sido mucho más destacada y relevante que la de los otros implicados, procede imponer la pena dentro de ese grado medio en su mayor extensión, esto es, 6 años de prisión menor, reduciendo en un año la que impuso el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser acogido parcialmente.

Recurso de Eugenio y Gabino.

OCTAVO

Ambos recursos se examinarán simultáneamente ya que ambos se apoyan en el mismo motivo, los argumentos impugnativos son semejantes y la conducta desplegada en relación a los hechos delictivos y pruebas de que se sirvió el Tribunal para acreditarlos fueron los mismos.

El motivo exterioriza el rechazo de la sentencia de origen por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) lo que hacen a través de la vía que propicia el art. 5-4 L.O.P.J: 1. Las pruebas de cargo fueron abundantes. Entre ellas cabe citar:

  1. el propio acusado Eugenio dice que viajó a Panamá con Gabino y después se hospedó en el Hotel Praga de Madrid.

  2. testimonio de los policías, que por las conversaciones telefónicas, con validez constitucional y procesal, saben el momento en que ambos acusados llegan al aeropuerto de Madrid. Identificados, observan las dos maletas que portaban dificilmente confundibles, por el aspecto externo de las mismas. Con ellas se dirigen al Hotel Praga de la capital.

  3. Al día siguiente (testimonio de los policías que la vigilan) salen con las maletas del Hotel Praga y suben al coche en el que han ido a recogerles Cristobal y Bruno.

  4. por declaraciones de los acusados, explican que bajan del coche en la Plaza de España (lo que es cierto) y allí dicen que le son robadas las maletas (lo que no es cierto), ya que los policías observan que no bajan con maletas, sino que éstas siguen dentro del coche hasta el almacén de Antonio, donde son habidas, reventadas, exhibiendo el doble fondo y con abundante cocaína.

  5. en el plano de las exculpaciones absurdas que entran en contradicción con el testimonio policial, afirman que ellos adquirieron una enfermedad venérea en Amércia y las maletas las abandonaron para no contagiar a terceras personas.

  6. en las maletas desgarradas aparecen fotografías, enseres y objetos personales de los recurrentes, lo que es altamente significativo.

  7. ignorando la detención de Cristobal y Bruno, llaman al negociador o responsable de la operación, Jesús, y ante la preocupación viaja a Madrid como se desprende de la audición de las cintas.

  8. también en el capítulo de las contradicciones los acusados afirman que el dinero de los billetes de avión procedía de un premio de la ONCE. Sin embargo, no justifican este hecho, cuando hubiese sido fácil, pero además Cristobal en quien se aprecia la atenuante de confesión de los hechos, afirma que los billetes de ida y vuelta para América se los compró él a ambos acusados.

  1. Con todos esos datos incriminatorios extraídos de las pruebas legítimas practicadas en juicio y obrantes en autos queda evidenciada la intervención de los mismos en los hechos delictivos.

Por su parte, no puede afirmarse, ante la abundancia y rotundidad de tales probanzas, que el Tribunal en su apreciación valorativa no se haya acomodado a las leyes de la lógica y pautas de la experiencia.

El motivo articulado por estos acusados debe rechazarse.

Recurso de Jesús.

NOVENO

En el primero de los motivos, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., estima infringido el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E:

  1. El Tribunal sentenciador pudo comprobar que no existía ningún vacío probatorio, sino que se llevan a cabo en el plenario pruebas bastantes para enervar el derecho presuntivo alegado.

    El órgano jurisdiccional de instancia se apoyó en las siguientes:

    1. declaración de Donato, que implicó plenamente en los hechos al recurrente, testimonio que mereció del Tribunal la consideración de confesión de los hechos como atenuante cualificada del nº 4 del art. 21 C.P.

    2. conversaciones telefónicas grabadas e introducidas en el plenario como prueba documental legítima, procedente del teléfono del bar que regentaba.

    3. Cristobal, a quien también se aprecia la atenuante de confesión de los hechos, manifestó que no conocía a los "correos" que debían introducir la droga en España (Eugenio y Gabino) cuyos nombres facilitó el censurante.

    4. testimonio de Gabino que acreditó la estrecha relación de amistad entre el recurrente, Eugenio y él mismo.

    5. la intervención en su bar de una balanza de precisión y pequeñas bolsas de plástico, hábiles para ser utilizadas en la confección de pequeñas dosis de droga.

    6. el traslado a Madrid a requerimiento de Eugenio y Gabino, para controlar el destino de las maletas (grabaciones telefónicas).

    7. el contenido objetivo de las maletas, que trajeron sus amigos desde América (diligencia policial de intervención).

    Con todo ello es patente la suficiencia de la prueba de cargo para justificar la sentencia de condena, teniendo por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo no puede prosperar.

  2. El segundo de los motivos aducidos por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851-1º L.E.Cr., considera que en la sentencia se ha producido una predeterminación del fallo.

    El recurrente hace referencia a expresiones argumentales contenidas en los fundamentos jurídicos, lo que excluye toda posibilidad de estimación, pues lo que se pretende en el motivo es que en el factum, en lugar de describirse en términos inteligibles el desarrollo del episodio criminal, se sustituya éste, en todo o en parte, por un concepto o calificación jurídica que anticipe el juicio de subsunción, sin precisarse qué hechos integran la figura delictiva por la que se acusa y condena.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Héctor.

DÉCIMO

Dos motivos formaliza este recurrente. El primero de ellos, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), al estimar indebidamente aplicados los arts. 344, inciso 1º y 344 bis a) nº 3 y 7º y 344 bis c) del Código Penal de 1973. 1. El motivo lo desdobla en dos grupos de argumentaciones:

  1. En el primero de ellos niega que se dedicase a la actividad de traficar con drogas; que la droga habida en el domicilio de su compañera la hubiera colocado él o le perteneciese; que la droga que arrojó no puede reputarse con destino a terceros sino al propio consumo.

  2. La aplicación incorrecta de la cualificación en el subtipo agravado de notoria importancia prevista en el art. 344 bis 3 C.P.

    1. La primera queja no debe prosperar, pues un motivo por infracción de ley no puede desconocer o contrariar los hechos probados a los que se les debe plena sumisión (art. 884-3 L.E.Cr.). El recurrente si no asume el relato histórico sentencial debió acudir a la vía del error facti, cosa que no hizo.

      Por el contrario, la segunda de las protestas, plenamente ajustada al cauce que la sustenta, sí debe merecer acogida. En efecto, el Tribunal erró a la hora de computar la cantidad de cocaína intervenida. Conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, el límite a partir del cual opera la cualificación es el de 750 gramos de cocaína reducida a pureza.

      En hechos probados se describe la cantidad intervenida al recurrente y el porcentaje de principio activo, siendo inferior a dicho límite.

    2. La estimación de este motivo no impide la aplicación de las penas agravadas del art. 344 bis a) puesto que además da esa cualificación (notoria importancia de la droga) concurría la prevista en el nº 7º (ser funcionario público), carácter del que se valió en la comisión de los hechos, como se desprende del probatum.

      Como quiera que para aplicar el subtipo del art. 344 bis a) sólo se precisa la concurrencia de una cualificación, sin que la coincidencia de varias altere el marco punitivo, que sigue siendo en una extensión de 8 años de prisión mayor a 14 años y 8 meses de reclusión menor, no por ello debe dejar de tener influencia a la hora de individualizar la pena.

      Al concurrir una circunstancia atenuante con el carácter de analógica (dilaciones indebidas) la pena a imponer tendrá lugar en el grado mínimo, esto es, de 8 a 10 años. Nunca resulta procedente la imposición de 11 años de reclusión menor.

      Dentro de la horquilla penológica de 8 a 10 años, resulta prudente y proporcionado señalar una pena de 9 años de prisión mayor, pues aun no alcanzando la notoria importancia la cantidad de droga aprehendida lo era en bastante cantidad.

    3. Puesto que el recurrente estima infringido o aplicado indebidamente el art. 344 y 344 bis a), en términos generales, aunque no explicite la irregularidad en el señalamiento de arresto sustitutorio en caso de multa, debe estimarse, por voluntad impugnativa.

      Así pues, mediando una pena privativa de libertad superior a los 6 años de prisión no procede la fijación de dicho arresto, conforme dispone el art. 91 p. 3 del C.Penal de 1973. El acogimiento de este aspecto del motivo debe extenderse a todos los demás a los que superada la pena impuesta de seis años de prisión se señale arresto sustitutorio, por aplicación del art. 903 de la L.E.Cr.

      El motivo primero deberá estimarse.

      ÚNDECIMO.- El segundo de los motivos formalizado por este recurrente, lo residencia (con notorio error) en el art. 849-2 L.E.Cr., porque la intervención telefónica realizada y sus transcripciones no cumplen los requisitos legales previstos en el art. 18-3 C.E:

      Es obvio que el cauce adecuado hubiera sido el art. 5-4 L.O.P.J. o bien el 852 o incluso el 849-1º de la L.E.Cr.

      En particular, la protesta la reduce a la ausencia de motivación del auto que acuerda la intervención de las escuchas telefónicas y las prórrogas sobre tal intervención.

    4. Al recurrente no le asiste razón, pues si comparamos los autos habilitantes de la injerencia y la petición que la policía hace sobre la conveniencia de llevar a cabo la intervención como determinante de una eficaz investigación sobre unos hechos fuertemente indiciarios de la posible existencia de un delito, se puede observar que los autos estan revestidos de todos los requisitos y condicionamientos legales y jurisprudenciales exigibles.

      El Tribunal en el auto se remite a la petición de la policía que estima justificada, emitiendo el juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida. En particular, estima suficientes las sospechas, ancladas en datos objetivos, que adquiren mayor relieve cuando el comportamiento sospechoso proviene de un policia, excluyendo cualquier finalidad prospectiva del acuerdo injerencial.

    5. El oficio solicitando la medida tenía un plural apoyo en datos comprobados (ver folio 1º y 6º de la causa) Así:

  3. Héctor se relaciona con grupos de colombianos, que posteriormente fueron detenidos por delitos de tráfico de drogas.

  4. el recurrente frecuenta locales (Sala Rociera y Pub Luis XV) donde se efectúan, conocidamente, operaciones de tráfico de drogas

  5. mantiene contactos con Juan Carlos, del que consta una detención por tráfico de drogas.

  6. se observa cómo, con frecuencia, acompaña al tal Juan Carlos a las localidades donde se hallaban los Pubs a que antes nos referíamos.

    A la vista de estos datos la medida no es arbitraria, sino que se halla plenamente justificada. Igualmente, antes de efectuarse la primera y sucesivas prórrogas o ampliaciones de la intervención a otros teléfonos, la policía informa al juez del resultado de las intervenciones previas. Asimismo y durante la interceptación de las comunicaciones las fuerzas de seguridad han aportado a autos las cintas originales y las transcripciones correspondientes, lo que ha permitido al juez conocer su contenido.

    En consecuencia, la medida es plenamente justificada como el Tribunal provincial razona con amplitud y minuciosidad en el fundamento jurídico primero, que en lo esencial es asumido por esta Sala de casación.

DUODÉCIMO

Procediendo la estimación parcial del motivo único articulado por Cristobal y el primero de Héctor no ha lugar a hacer expresa imposición de costas a estos recurrentes en el recurso, debiendo declararse de oficio.

A todos los demás les deben ser impuestas de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los procesados Cristobal, por estimación parcial del Motivo Único alegado, y de Héctor, por estimación del primero de los alegados con desestimación del segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha veintiocho de enero de dos mil dos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por la representación de los procesados Antonio, Bruno, Eugenio, Gabino y Jesús, contra la mencionada sentencia de veintiocho de enero de dos mil dos, con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil cuatro.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Jérez de la Frontera con el número 5/1995 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, contra los procesados Héctor, CON dni. Nº NUM000, hijo de Manuel y Manuela, nacido en Jérez (Cádiz) el 25 de febrero de 1951; Bartolomé, con DNI. nº NUM001, hijo de David y Josefa, nacido en Salamanca el 4 de abril de 1948; Donato, con DNI. nº NUM002, hijo de Carmen y Francisco, nacido en Lebrija (Sevilla) el 13 de octubre de 1964; Jesús, con DNI. nº NUM003, hijo de José y María, nacido en Jerez el 11 de junio de 1955; Gabriel, con DNI. nº NUM004, nacido el 22 de marzo de 1951; Cristobal, con DNI: nº NUM005, hijo de Alejandro y Basilia, nacido en Madrid el 9 de octubre de 1954; Gabino, con DNI. nº NUM006, hijo de Joaquín y Rafaela, nacido en Jerez el 13 de octubre de 1956; Eugenio, con DNI. nº NUM007 hijo de Diego y Victoria, nacido en Jerez el 18 de mayo de 1969; Bruno, con DNI. nº NUM008, hijo de Luis y Amparo, nacido en Reinosa (Santander) el 19 de junio de 1954 y Antonio, con DNI. nº NUM009, hijo de Florencio y Angeles, nacido en Madrid el 22 de julio de 1958; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintiocho de enero de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

En orden a la individualización de las penas, ya se anticipó en la primera sentencia los argumentos para reducir la pena de Cristobal de 7 años a 6 de prisión menor, y la de Héctor de 11 años a 9 de prisión mayor, con la consiguiente reducción de la multa del primero.

Deben suprimirse los arrestos sustitutorios señalados a quienes se impusieren penas privativas de libertad superiores a 6 años.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de dos atenuantes analógicas, una de dilaciones indebidas y otra de confesión de los hechos a las autoridades, a la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN MENOR, y a una multa de 30.050,61 euros ( 5 Millones de pesetas) con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago.

Que asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Héctor, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan gran daño a la salud, sirviéndose de la condición de funcionario público, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, multa de 3.606,07 euros (600.000 pts.) sin que proceda arresto sustitutorio.

Dicho arresto deberá suprimirse en los casos en que la sentencia recurrida erróneamente lo señale, si la pena privativa de libertad excede de 6 años.

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andres Ibañez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.