STS 784/2004, 16 de Junio de 2004

Planteamiento.- La sentencia recurrida, además de un pronunciamiento absolutoria respecto del destinatario del paquete postal, condenó a Frida como autora de un delito contra la salud pública en calidad de persona que envió el referido paquete desde Colombia. Resultó que contenía una botella con un líquido que era cocaína con un peso de 397 gramos y una pureza del 39,2%.

Se le impuso el mínimo de la multa legalmente permitido, el valor de dicha sustancia estupefaciente, 19.957,42 euros, y un poco más del mínimo de la pena de prisión del art. 368, tres años y seis meses.

Ahora esta señora recurre en casación por ocho motivos, que enumera con las letras A) a la H), de los que hemos de estimar parcialmente el 7º para apreciar una circunstancia atenuante analógica.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ (podría haberse acogido al más específico art. 852 LECr), se alega vulneración del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones con repercusión en el derecho a la presunción de inocencia de los arts. 18.3 y 24.2 CE.

Se dice que hubo vulneración de los arts. 583 y 586 LECr, así como del Reglamento de Servicios Postales (Real Decreto 1829/1999).

Contestamos en los términos siguientes:

1. Se afirma que el art. 583, por lo que dice en su inciso final, obligaba a que el auto, por el que se autorizó el traslado del paquete postal en el que se había detectado la cocaína desde el aeropuerto de Barajas hasta su punto de destino en Aranda de Duero, expresara de modo individualizado la persona o personas que habrían de realizar tal operación de transporte; pero esta norma nada dice en el sentido aquí pretendido por el recurrente. Se trata simplemente de un artículo de nuestra ley procesal en el que se habla del contenido del auto motivado en los casos de detención y registro de la correspondencia, refiriéndose el citado inciso final a la determinación de la persona o personas a cuyo nombre tal correspondencia se hubiera expedido, bien por su propio nombre, si constara, o por aquellas circunstancias por las que pudiera ser identificado. Nada tiene que ver esto con la identificación de las personas en concreto que han de realizar un traslado del paquete postal, en los casos como el presente en que se utilizó el sistema de entrega controlada para identificar a la persona del destinatario como posible responsable penal, o como quien puede conducir hasta ese responsable penal conforme ahora aparece autorizado por el art. 263 bis LECr.

   Añadimos aquí que tampoco tiene nada que ver lo dispuesto en el art. 558 de esta misma ley con el tema aquí discutido, pues esta norma procesal se refiere a las resoluciones judiciales por las que se autoriza la entrada y registro en los domicilios particulares en los cuales el Juez puede delegar para su práctica en una autoridad o funcionario.

2. Se dice asimismo que se vulneró el art. 586 de la misma ley procesal porque el juez, tras la apertura del paquete en el punto de destino, tiene obligación de conservar esa correspondencia cuya retención ha ordenado, cuando en el caso presente la entregó a la Guardia Civil.

   Como bien dice el Ministerio Fiscal, es claro que, como aquí sucedió, el Juez de Instrucción tiene la facultad de entregar las piezas de convicción a la policía para que ésta investigue a fin de conocer los datos necesarios para el proceso penal. En este caso, como luego veremos, la carta que contenía el paquete sirvió para conocer la identidad de la persona que lo había remitido desde Colombia.

3. Y en cuanto a la pretendida infracción de las normas reglamentarias, reguladoras de los servicios de correos en cuanto a la entrega de paquetes postales, es claro que, cuando se detecta droga tóxica en uno de éstos, cabe utilizar el sistema de entrega controlada al que se refiere el mencionado art. 263 LECr cuyas normas específicas fueron aquí respetadas. Por otro lado, el destinatario del paquete fue identificado por determinados datos coincidentes en su persona: su nombre y un apellido y el domicilio que era el de la oficina donde trabajaba, una sucursal de la Caja de Burgos, sucursal en la que las otras personas que allí desempeñaban sus funciones no tenían coincidencia alguna con las circunstancias del destinatario según lo que constaba en el propio paquete.

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar lesión del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, también con referencia al mismo paquete postal, aduciendo aquí que se violó el derecho a la asistencia letrada al detenido en el momento de la apertura del paquete, fundándose en que en tal condición de detenido se encontraba D. Julián, el destinatario de dicho paquete que fue absuelto en la sentencia ahora recurrida, cuando se procedió a tal apertura.

Contestamos diciendo que el derecho de asistencia al detenido del art. 17.3 CE, según esta misma norma fundamental, lo tiene el ciudadano "en los términos que la ley establezca". Y nuestra LECr lo prevé en el art. 520, en su apartado 2.c), con referencia a las diligencias policiales y judiciales de declaración de tal detenido así como para las relativas a los reconocimientos de identidad de que fuera objeto, no en los casos de apertura de correspondencia (arts. 579 y ss. LECr). Ciertamente la ley no exige presencia de letrado que asista al detenido cuando éste actúa simplemente presenciando la apertura de un paquete postal a él dirigido.

También rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, asimismo por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho de defensa y del relativo a la utilización de medios de prueba del art. 24.1 y 2 CE, porque en definitiva quedaron rechazadas unas diligencias solicitadas por esta parte.

Coincide en su contenido con el motivo 5º, en el que se alega lo mismo, pero con amparo procesal en el nº 1º del art. 850 LECr.

Contestamos en los términos siguientes:

1. La parte ahora recurrente solicitó remitir a Colombia una comisión rogatoria para requerir a la oficina de correos desde donde se remitió el paquete postal a fin de que nos proporcionara determinados datos relativos a ese envío.

   Consideramos adecuado y suficiente para su rechazo lo que al respecto nos dice el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que la consideró "inútil en orden a formar la convicción del Tribunal" (auto de 30.5.2002). Ciertamente para nada podían servir los datos solicitados cuando teníamos en España el mismo paquete donde aparecían los elementos de juicio necesarios para conocer la participación que en los hechos tuvo Dª Frida. Habría ocasionado un importante retraso en el trámite, no justificado, ante la perspectiva de nulo valor de la actuación pedida. Estimamos que la defensa tuvo aquí, en el presente proceso y con los datos existentes en nuestras actuaciones, los medios que necesitaba para defenderse.

2. También pidió en la instancia la parte aquí recurrente que se librara exhorto a los juzgados de la localidad colombiana de Pereira a fin de que, previa localización de Antonieta, con domicilio en esa ciudad, esta señora, realizara un cuerpo de escritura para una posterior prueba pericial caligráfica, a realizar aquí en España por la perito que designó esta misma parte, Dª Diana, que habría de determinar si Doña (Antonieta) era la autora de la escritura que aparece en el paquete postal que contenía la referida cocaína.

   En el mismo auto de 30.5.2002 se rechazó esta prueba, junto a la antes referida, con la misma argumentación: "su inutilidad en orden a formar la convicción del tribunal". Nos parece claro que nada podía aportar respecto de la culpabilidad de una persona, la aquí acusada Dª Frida que había confesado su autoría respecto de parte de lo escrito en el envío postal referido y sobre cuya identidad caligráfica había dictaminado el gabinete policial español propuesto entonces para el juicio oral. Insiste aquí la defensa de Frida en la posición que adoptó en la instancia: que ella había enviado una carta que venía en el paquete, pero que del resto del envío (la cocaína) nada sabía, ya que había sido remitido por su hermana Antonieta.

   Se había abierto el juicio oral contra Frida y contra ella se formulaba una acusación fundada en unas pruebas determinadas. Nada podía afectar respecto de estas pruebas el que también pudiera haber intervenido en el envío la citada hermana Antonieta. A lo sumo podría haberse añadido una persona más a la lista de acusados, pero no habrían servido estas diligencias para exculpar a la ahora condenada y recurrente Dª Frida ni para imponerla pena inferior.

3. También se denuncia aquí la denegación de una pericial contradictoria que había sido propuesta por la representación del otro acusado (que resultó absuelto) D. Julián, a la que se adhirió luego la defensa de Dª Frida.

   Entendemos que fue correcta tal denegación, pues para la admisión de una determinada prueba se exige como requisito que ésta hubiera sido propuesta en la forma exigida por el legislador, y tal no ocurrió en el caso presente.

   En efecto, D. Julián propuso una pericial contradictoria sobre determinados extremos relativos a la sustancia estupefaciente intervenida, pero no cumplió lo ordenado por el art. 656 LECr que ordena presentar "listas de peritos", precisando después que "en las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos y su domicilio o residencia". Y tal requisito exigido por una norma expresa y específica de este procedimiento, no se cumplió en el escrito de defensa que, en su apartado relativo a la proposición de esta prueba, decía así: "V. Pericial contradictoria, a fin de que por un perito farmacéutico designado en legal forma...".

   Esta fue la razón por la que se rechazó la mencionada prueba y así consta en el citado auto de 30.5.2002 y luego se explica en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.

   Y ello es conforme a derecho.

   Por todo lo expuesto rechazamos también estos motivos 3º y 5º del recurso de Dª Frida. Fueron correctamente inadmitidos por la Audiencia Provincial los medios de prueba a que acabamos de referirnos.

1. En el motivo 4º, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, ahora referido al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

La recurrente examina la prueba de cargo utilizada por la sala de instancia que aparece razonada en el fundamento de derecho 5º. Se dice que todo el bagaje probatorio que integra la presente causa, valorado en su conjunto, evidencia que Dª Frida no es autora del delito por el que viene condenada. Se hace un examen minucioso de la prueba practicada, lógicamente desde la perspectiva que interesa a la parte, para llegar a la conclusión de que la Audiencia Provincial tenía que haber absuelto a esta señora. Se funda esencialmente en la prueba pericial caligráfica que aparece por escrito unida al rollo de la sala, practicada por Dª Diana, perito nombrada por esta parte, que acudió al juicio oral y realizó sus manifestaciones en dicho acto solemne junto con los otros dos peritos calígrafos autores del informe policial hecho en el trámite de instrucción a petición de las defensas de los dos acusados. La Sala, según razona en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, ante la discordancia de criterios de ambas pruebas periciales, se inclinó por otorgar su crédito a la emitida por la Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Madrid que aparece documentada a los folios 261 a 267 de las diligencias previas.

Como bien dice el escrito de recurso y reconoce la propia sentencia recurrida no hubo prueba directa que pudiera acreditar que fue Dª Frida, que a la sazón se encontraba en Colombia, quien remitiera el paquete postal que contenía, entre otros objetos, la cocaína por cuyo envío se condenó a Dª Frida. Pero ciertamente la hubo de indicios y, desde luego, razonablemente suficiente para condenar, tal y como razonamos a continuación.

2. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados (art. 386.1 LEC, que ha venido a sustituir al art. 1.249 C.C.).

   Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el mismo art. 386.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

   Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo II de ese mismo art. 386.1 LEC.

3. A) Aplicando la doctrina anterior al caso presente, veamos cuáles son los hechos básicos de los que hemos de partir para afirmar la autoría de Dª Frida respecto del envío del paquete postal objeto de este procedimiento, todos ellos, salvo el último, reconocidos como ciertos por la propia parte recurrente:

   1. Cuando se envió el paquete postal que contenía la droga desde una determinada ciudad de Colombia, en esa ciudad se encontraba entonces Dª Frida.

   2. Esta señora tenía relación con el otro acusado, el que resultó absuelto, D. Julián, que era el destinatario del paquete.

   3. Cuando ella se entera de que este último señor tiene problemas por haber sido detenido en relación con el mencionado paquete postal, viene inmediatamente a España, comparece ante la Guardia Civil y declara en un juzgado de Aranda de Duero (no ante la Guardia Civil) para exculpar a dicho señor e inculpar a una hermana suya.

   4. Dª Frida reconoce haber tenido alguna intervención en la preparación del paquete mencionado, concretamente ser autora de una de las dos cartas que contenía, diciendo que la autora de la otra carta, la más comprometedora, fue su hermana referida.

   5. Pero resultó que una prueba pericial acreditó, a juicio de la sala de instancia, que fue Dª Frida quien escribió todo el texto manuscrito del paquete, las dos referidas cartas y los datos de remitente y dirección que aparecían en el exterior de dicho paquete. Conviene recordar aquí que, ante unas periciales contradictorias, como aquí existieron, es al tribunal de instancia al que corresponde apreciar el valor de cada una y dar su crédito a quien lo merezca según el razonamiento oportuno, razonamiento que ha de prevalecer salvo que contravenga las reglas del juicio lógico o de la experiencia. Ha de considerarse razonable en el caso presente la solución adoptada en la sentencia recurrida: considerar creíble lo que afirmó la policía científica frente al dictamen de la perito nombrada por la parte cuando, como nos dice la sentencia de instancia, esta parte también había propuesto el que fuera tal policía científica la que dictaminara, procediendo a nombrar perito diferente cuando vio que el resultado de la propuesta inicialmente hecha por los dos entonces imputados le había sido desfavorable.

   2. Y partiendo de tales hechos básicos, a la vista de lo resuelto por la sala de instancia, no nos queda otra opción que considerar adecuado el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido.

   Si a esos primeros cuatro hechos básicos que nadie discute, unimos el mencionado resultado de la prueba pericial, en base al cual hay que decir que Dª Frida fue autora también de esa otra carta comprometedora y que ella también puso de su puño y letra la dirección y el remite que estaban en el exterior del paquete postal, es claro que ha de considerarse razonable que la Audiencia Provincial la considerara autora del envío del paquete desde la ciudad de Colombia donde residía con destino a su amigo de Aranda de Duero.

   El contenido del paquete es revelador en cuanto a la coincidencia entre los datos que aparecen en la carta que hemos llamado comprometedora, aquella cuya autoría negó Dª Frida, y otros que aparecían en la bolsa que contenía el frasco donde se hallaba al líquido amarillo que contenía los 397 gramos de cocaína del 39,2 % de pureza. En la citada carta comprometedora se habla de una vitamina que se envía recomendada por un amigo que tiene una tienda naturista (fotocopia al folio 218 y original dentro de un sobre al folio 260); mientras que en la bolsa del interior del paquete, la que contenía el frasco con la droga, había una factura de una tienda naturista. Hay otros datos coincidentes entre esa carta y el contenido de tal bolsa que no es necesario aquí detallar y que ponen de relieve que el autor de la carta lo es también del envío de la cocaína. Tanto es así que, como ya se ha dicho, todo el esfuerzo argumentador del presente motivo de casación parte de la base de que la Audiencia Provincial debió conceder credibilidad al dictamen pericial caligráfico de la perito nombrada por esta parte, frente al emitido por la policía. Si partimos, como nos es obligado, de este ultimo dictamen, ninguna duda puede caber acerca de lo acertado de la solución condenatoria que acordó la sentencia recurrida.

   Una condena con tal prueba de indicios fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que rechazar también este motivo 4º.

Examinado ya el motivo 5º junto con el 3º por ser ambos del mismo contenido, pasamos al estudio del 6º, que se funda en el nº 1º del art. 849 LECr con denuncia de infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 16.1 en relación con los arts. 62 y 70.1.2º.

Se dice que, en todo caso, el delito no fue consumado, por lo que debió condenarse por tentativa, ya que no se llegó a disponer de forma efectiva de la droga que el paquete postal contenía al haber sido detectada antes de que fuera entregada a D. Julián quien, pese a recoger el paquete, fue detenido inmediatamente.

Como bien nos dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º al final), en estos casos de envío de droga desde el extranjero nos encontramos ante la figura de un delito del art. 368 CP de carácter consumado, dada la amplitud de los términos utilizados por el legislador al definir este delito básico relativo al tráfico de drogas. Cualquier modo de promoción de consumo ilegal aparece ya castigado en el citado art. 368. Y tal promoción existe en todos los casos de envío de paquetes o transporte de la sustancia tóxica, porque constituyen actos de aproximación de la mercancía ilícita al futuro consumidor. En estos delitos el legislador ha querido adelantar la punición de modo que quede cubierto todo el ciclo económico que va desde la producción hasta la venta al consumidor final. Sólo queda excluido el autoconsumo que constituye una mera infracción administrativa.

En el motivo 7º, también por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por inaplicación de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 o la analógica del nº 6º del mismo artículo.

Se funda en que Frida, que residía en Colombia, viene a España enseguida que tiene conocimiento de la iniciación de la presente causa y se presenta en el cuartel de la Guardia Civil, donde fue detenida y llevada ante la autoridad judicial.

No cabe aplicar el art. 21.4º, pues éste requiere que el culpable confiese la infracción a las autoridades, y aquí tal confesión no existió, pues la comparecencia ante la Guardia Civil y luego su declaración ante el Juzgado fue para exculparse ella, exculpar a Julián e inculpar a una hermana suya que dice residía en Colombia.

Sin embargo, entendemos que ha de aplicarse la analógica del nº 6º en relación con la 4ª del art. 21, y en este sentido ha de estimarse el recurso.

Veámoslo.

El nº 6º del art. 21 prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento.

El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del nº 6º.

Aquí ocurrió que Dª Frida, que estaba en Colombia, vino a España para hacer ver a las autoridades españolas que su amigo D. Julián, en Aranda de Duero, había sido ajeno al paquete que venía a su nombre, y para ello compareció ante la Guardia Civil, aunque sólo declaró en el Juzgado. Y aquí reconoció haber tenido algo que ver con el paquete postal en que vino la cocaína, aunque manifestó haber sido engañada por una hermana suya.

Esta comparecencia voluntaria ante las autoridades españolas, aunque, como bien dicen la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, no fue propiamente una confesión, sin embargo sirvió para que ella pudiera ser imputada, para que se practicaran unos determinados cuerpos de escritura y para que con ellos la policía científica pudiera realizar una prueba pericial caligráfica que no dejó dudas acerca de que fue ella, Frida, quien había escrito con su propia mano la antes mencionada carta comprometedora y también la dirección y el remite de la parte exterior del paquete. Todo lo cual fue decisivo para poder condenarla en la instancia.

Estimamos relevante esta comparecencia de tal señora que vino desde Colombia a tal efecto y sin la cual ella no podría haber sido perseguida por la justicia española, lo que probablemente hubiera llevado consigo la condena de Julián.

Así pues, estimamos parcialmente el presente motivo 7º en los términos expuestos.

Nos queda por examinar el último motivo, el 8º, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr, que prevé la posible modificación del relato de hechos probados de la sentencia recurrida cuanto hay una prueba documental que sirve para acreditar, sin prueba alguna contradictoria, un determinado error en el mencionado relato cuya corrección tiene influencia en alguno de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Nada de esto es lo que aquí alega la recurrente en los dos apartados en que divide el presente motivo octavo:

1. Se dice que hay error en la apreciación de la prueba en cuanto que la sentencia recurrida afirma que fue Dª Frida quien envió desde Colombia el paquete postal con la cocaína "sin que de las actuaciones se pueda deducir o inferir tal extremo".

   Ya nos hemos referido a esta cuestión a propósito del examen de la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. A lo ya dicho sobre este punto nos remitimos.

2. Añade que hubo error en la apreciación de la prueba con relación al valor de la droga, que se fijó en los hechos probados en 19.957,42 ¤, lo que se afirma sin explicación alguna porque el tema no fue objeto de debate. El Ministerio Fiscal fijó tal valor en 23.144,375, sin que ninguna de las dos defensas cuestionara este punto, y ello es explicable, dada la importancia secundaria de las penas de multa en estos casos en que la preocupación del acusado es su posible ingreso en prisión.

   Desde luego, lo afirmado en el folio 60 de las diligencias previas sobre el valor que dio la Guardia Civil a la droga aprehendida no es un documento apto para acreditar ese valor a los efectos de determinar la cuantía de la multa prevista en el art. 368 CP. Hay que partir al respecto de lo previsto en el art. 377 del mismo código que ordena tener en cuenta el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. No es este el criterio seguido en ese informe policial del folio 60.

   Por otro lado, en principio sólo cabe debatir en casación aquello que hubiera sido antes discutido en la instancia. Cuando la defensa impugna algún extremo de la calificación de la parte o partes acusadoras, cabe que el tribunal tenga que razonar en su resolución. Pero si en un extremo secundario, como lo es el valor de la droga a los efectos de determinar la cuantía de la multa, el Ministerio Fiscal determina una cantidad y ésta no es cuestionada por ninguna de las defensas, que es lo que aquí ocurrió, si entonces el tribunal no rebasa la cantidad fijada por el Ministerio Fiscal, nosotros, ahora en casación, no podemos rectificar esa cuantía.

   Hay que desestimar este motivo 8º.

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que ha de apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 CP, en relación con el nº 4º del mismo artículo, por las razones expresadas en el fundamento de derecho 7º de la anterior sentencia de casación.

Los demás de tal sentencia de casación.

Al apreciar la mencionada circunstancia atenuante, que no lo fue en la instancia, acordamos rebajar la pena de prisión de tres años y seis meses impuesta en la instancia, a la de tres años y tres meses, no hasta el mínimo legal permitido en el art. 368 aplicado en el caso presente para las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a fin de dar algún significado a la importante cantidad de cocaína enviada desde Colombia, 397 gramos del 39,2% de pureza.

Respetamos la cuantía de la pena de multa que se aplicó ya por la Audiencia Provincial en el mínimo posible.

CONDENAMOS A Dª Frida, como autora de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica, a las penas de tres años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 19.957,42 ¤ (diecinueve mil novecientos cincuenta y siete euros con cuarenta y dos céntimos) con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.