STS 1962/2001, 23 de Octubre de 2001

Infracción de precepto constitucional establecido en el art. 17.1 CE, en relación con los artículos 489, 490, 492 493 y siguientes y demás concordantes de la LECR referentes todos ellos a la "detención". Sexto: Infracción de lo establecido en el artículo 24.1 CE. Séptimo: Infracción del artículo 24.2 CE. Octavo: Infracción del artículo 120.3 CE. Noveno: Infracción de ley del artículo 849.1 Lecrim por indebida aplicación del artículo 368 Cpenal.

5. - Instruidos el Ministerio Fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos el Ministerio Fiscal ha interesado la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de octubre de 2001.

Al amparo del art. 5,4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho constitucional a la asistencia letrada al detenido, del art. 17,3 CE, en relación con los arts. 11,1 y 283,3 LOPJ.

El argumento de apoyo es que el registro practicado en el domicilio de la abuela del recurrente en la localidad de Monreal del Campo (Teruel) se llevó a cabo con presencia de aquél, pero no de su letrado, cuando lo cierto es que se hallaba preso por esta causa y ya lo había designado.

El examen de las actuaciones pone de relieve que, en efecto, Luis María tenía la calidad de imputado en estas actuaciones en las que se había decretado prisión provisional contra él (auto de 3 de junio de 2000, folios 46-48). Además, consta que, a requerimiento del Juzgado, había designado letrado (folio 28).

Pues bien, con fecha 16 del mismo mes (folio 121), se dictó auto disponiendo la entrada y registro que se ha dicho, y que tuvo lugar al día siguiente. En esta diligencia estuvo presente el que ahora recurre, pero no su letrado, al que no se dio esta posibilidad.

La actuación que se examina no se halla aquejada de tacha de invalidez desde la perspectiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, puesto que fue acordada mediante auto debidamente fundado, emitido por el juez competente. Pero es cierto que se llevó a cabo sin que el afectado por la misma pudiera estar asistido por su letrado.

El Fiscal, se opone a este motivo con el argumento de que el incumplimiento que se denuncia no puede operar en este caso, puesto que se encuentra previsto sólo para las declaraciones y reconocimientos de identidad, de manera que no podría darse el alcance extensivo que se pretende a lo dispuesto por el art. 118 Lecrim.

Esta sala ha resuelto en el sentido más favorable al derecho de defensa y a la posibilidad de contradecir, en supuestos como el que se examina (así, en sentencia 265/2001, de 27 de febrero), pronunciándose a favor del derecho del imputado a contar con su letrado en actuaciones del género de la que aquí se examina, pero dejando fuera de esta regla general los supuestos en que se hubiera declarado secreto el procedimiento, como resulta del tenor 302,2º Lecrim. Y es el caso, puesto que en la causa, en la misma fecha y antes de dictarse el auto que autorizaba la entrada y registro, se había dictado otro declarando secretas las actuaciones.

De este modo, la decisión del juzgado que se cuestiona es inobjetable y el motivo debe rechazarse.

Por el cauce del art. 5,4, en relación con el art. 11,1 LOPJ, se alega vulneración del derecho constitucional a la asistencia letrada del detenido y a la inviolabilidad domiciliaria. Esto porque -se dice- el consentimiento de Marisol para facilitar la entrada en su domicilio es nulo de pleno derecho, puesto que se prestó cuando la misma se hallaba en situación de detenida.

En las actuaciones (volumen III, folio 13, 6 del atestado) consta una diligencia del instructor acreditativa de que a la 01,25 horas del 2 de junio de 2000 Marisol se ofreció a acompañar a la Guardia Civil al piso en que tenía su domicilio para hacer entrega de cierta cantidad de cocaína. Llevándose a cabo de forma inmediata esa diligencia.

La Audiencia Provincial razona en la sentencia recurrida que lo realmente producido no fue un registro domiciliario verdadero y propio y que, por ello, no cabe extender a este supuesto la exigencia de la presencia de letrado para la validez del consentimiento.

Pero este argumento no puede compartirse, pues lo que realmente cuenta no es el dato de que el consentimiento tuviera mayor o menor alcance práctico, esto es, fuera limitado al acceso a la vivienda, sin más indicaciones, o conllevase también el señalamiento del lugar de ocultación del efecto o del cuerpo del delito. Lo determinante es la calidad de la situación de quien consiente, que en el caso de la detención podría con alto grado de probabilidad afectar negativamente a la capacidad de decidir, viciando la concreta expresión de ésta. Es por lo que -como se dice en STS 96/1999, de 21 de enero, entre otras- la falta de asistencia letrada en esta clase de supuestos constituye una vulneración del art. 17,3 CE con los efectos del art. 11,1 LOPJ, con el efecto consiguiente de que haya de negarse validez al resultado de la entrada y registro. Así, este motivo debe estimarse.

La consecuencia es la modificación en los hechos probados de la sentencia recurrida, que se concreta en cancelar de los mismos la expresión de las cantidades de cocaína que se dicen halladas en la diligencia declarada nula. Ahora bien, como esta decisión carece de trascendencia para el sentido del fallo, no procede dictar segunda sentencia.

Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ, se objeta infracción de lo dispuesto en el art. 18,3 y 24,2 CE, en relación con el art. 11,1 LOPJ. Lo que se cuestiona por esta vía es la validez de la interceptación del teléfono de la tienda de cosmética " DIRECCION002 ", regentada por Marisol , en auto de 15 de octubre de 1999 y las sucesivas prórrogas, por haber concurrido -se dice- falta de motivación, de proporcionalidad, de control judicial y, en suma, violación del derecho a la presunción de inocencia.

El planteamiento del motivo obliga a examinar las vicisitudes procesales de la adopción de esa medida, de donde resulta que la Guardia Civil dirigió al Juzgado una primera solicitud al respecto (de 16 de septiembre de 1999, folio 1), que no fue admitida porque se entendió carecía de suficiente fundamento. Es por lo que se dispuso la continuación de la investigación, con el fin de acopiar mayor número de datos.

El siguiente 5 de octubre se formuló nueva petición al Juzgado, dando cuenta de la realización de vigilancias en torno al local durante una serie de días, que se concretan, y de cómo en todos ellos las hermanas Soledad acudieron al establecimiento a bordo de un automóvil, manteniendo una de ellas un rápido contacto con Marisol , que era quien lo regentaba. Precisan, además, que en dos de esas fechas los encargados de la vigilancia pudieran percibir directamente la entrega de lo que sospechaban podría ser alguna sustancia estupefaciente. Y añaden que, precisamente los días reseñados, se pudo observar la afluencia de personas conocidas como consumidores de drogas al bar que explotaban las dos primeras indicadas en unión de un hermano. Es sobre esta base como se autoriza la interceptación telefónica.

A tenor de lo expuesto y tomando como punto de referencia el criterio que se expresa en conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma sala (STC 299/2000, 239/1999, 49/1999 y 181/1995; STS 165/2000, 1954/2000 y 1233/2001), debe considerarse en primer término si la decisión judicial se ajustó a la exigencia de proporcionalidad al disponer la injerencia. Y es obvio que fue así, puesto que la investigación versaba sobre un delito contra la salud pública, que sin duda merece la consideración de grave y justifica por ello una medida como la de que se trata.

Se dio asimismo el requisito de necesidad de la medida. En efecto, esto no podría haberse dicho de una autorización expedida a raíz del primer oficio, pero sí del segundo, que informó con cierto detalle de las indagaciones realizadas, merced a las cuales la afirmación de la sospecha de estar en presencia de una actividad delictiva contaba con apoyo de datos de observación, cuya calidad pudo analizar el Juez de instrucción.

Objeta el recurrente falta de control judicial del desarrollo de la medida y lo cifra en que entre las transcritas figuran conversaciones irrelevantes para la causa. Pero esta circunstancia no prejuzga el defecto que se dice, que sólo se daría en presencia de un evidente desentendimiento del instructor de su deber legal de evaluar críticamente, primero, los presupuestos legales y fácticos de la autorización inicial, y, luego, los de las sucesivas prórrogas. Circunstancia que no denuncia el recurrente y es que, efectivamente, no se ha producido.

Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.

Con invocación del art. 849,1º Lecrim, se denuncia infracción del art. 368 Cpenal en relación con el art. 24,2 CE.

Entiende el recurrente que no existe base de hechos para la condena por un delito del precepto citado y para la pena impuesta. Y ello porque, descartado a efectos incriminatorios el resultado de la entrada en el domicilio de Marisol , toda la información relevante tendría su origen en unas interceptaciones telefónicas que se consideran producidas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En vista de que esta última afirmación, núcleo central del presente motivo, ha sido desvirtuada por lo razonado al examinar el anterior, la impugnación por tal causa debe rechazarse.

Recurso de Soledad

Denuncia infracción de ley de las del art. 849,1º Lecrim, por la que considera errónea calificación de los hechos probados como delito del art. 368 Cpenal.

En apoyo de esa afirmación se cita otra de la sentencia que, literalmente, dice: "aun asumiendo que las adquisiciones efectuadas por la acusada fueran primordialmente dedicadas a su consumo y al de sus hermanos y que aquélla no se lucrase con ello, su actuación en el presente caso merece cuanto menos ser calificada como de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y se incardina por ello en el tipo del art. 368 del Código Penal".

Sucede, no obstante, que en los hechos probados de la sentencia se afirma que aquélla destinaba la droga "a su propio consumo, al de sus hermanos y allegados, consumidores habituales de tal sustancia, y al de algunos amigos próximos y clientes de su establecimiento". De donde resulta que, claramente, no concurre una de las premisas del razonamiento de la recurrente, lo que impide la aplicación del criterio jurisprudencial de la atipicidad del consumo compartido. En efecto, como esta sala ha declarado en diversidad de ocasiones (por todas, sentencia 576/2000, de 3 de abril) la clase de entrega de sustancia estupefaciente tenida por penalmente irrelevante es aquélla que se produce de forma ocasional, en el interior de un reducido círculo de iniciados en el consumo del tóxico y en cantidad destinada a ser consumida de forma inmediata o casi.

Resulta obvio que no es lo que aquí sucedió, puesto que la ahora recurrente facilitó droga de forma que puede decirse regular a un grupo de personas numeroso y relativamente abierto. Por ello, el motivo no puede acogerse.

Por la vía del art. 5,4 LOPJ, se alega infracción del precepto del art. 18,3 CE, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Esta impugnación reproduce la ya examinada del anterior recurrente, de manera que basta con remitirse a lo razonado al respecto.

Lo alegado, también al amparo del art. 5,4 LOPJ, es infracción de precepto constitucional, al haberse reconocido indebidamente -se dice- validez al registro del domicilio de Marisol .

Como quiera que al resolver un motivo suscitado por el anterior recurrente con el mismo objeto ya se ha declarado la nulidad de esa diligencia, también en este caso basta con el reenvío a lo allí expuesto.

Recurso de Franco

Denuncia, con apoyo en el art. 5,4 LOPJ, vulneración de los derechos recogidos en los arts. 18,3 y 24,1 y 2 CE. Esto por entender que la interceptación telefónica se produjo de manera irregular y porque los hechos han sido tratados de manera que comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por lo que se refiere a la primera alegación del motivo, de nuevo es preciso remitirse a lo ya expuesto sobre el particular.

La segunda, enunciada como se ha dicho, contiene en realidad una caótica acumulación de objeciones, a las que se hará referencia en lo que sigue.

Se afirma que no está acreditada la realización de actos de tráfico por el recurrente. Pero el análisis del resultado de la actividad probatoria que contiene la sentencia es por demás elocuente y ponderado. Así, de una parte, priva de valor a las manifestaciones incriminatorias de Marisol , porque las encuentra plagadas de contradicciones. Pero, en cambio, da cuenta de la existencia de elementos de prueba de cargo que resultan de comparar las declaraciones de Jose Manuel durante la investigación con las prestadas en el juicio, corroboradas por las propias manifestaciones del recurrente de que ahora se trata, que reconoció haber adquirido a Luis María pastillas en cantidades significativas y en una pluralidad de ocasiones; y por el contenido de las conversaciones interceptadas, que evidencian que el volumen de ventas de este último al primero es muy superior al que él admite y sólo encuentra explicación en un destino de esas adquisiciones a la ulterior comercialización. Existe por tanto prueba de cargo, racionalmente valorada.

Por lo que se refiere al reproche de contradictoria que se hace a la sentencia, no hay tal. En ella, al individualizar la pena para algunos de los acusados, se señala que su tráfico fue de "escasa relevancia", por comparación con el volumen del que se atribuye a otro de los imputados. Pero es patente que se trata de tráfico, por tanto, conducta punible.

Se apuntan, otras supuestas contradicciones, introducidas en el recurso como infracciones constitucionales. Pero la falta de rigor técnico en el planteamiento y la llamativa ausencia de claridad en la exposición hace que no deban tomarse en consideración, por su manifiesta irrelevancia.

Lo mismo puede decirse de la observación relativa al número de pastillas con las que este recurrente habría comerciado, pues siendo claro el hecho como tal, ocurre, únicamente, que el volumen total de aquéllas no ha podido determinarse.

Tampoco puede acogerse la pretensión de que se tenga a Franco exclusivamente como consumidor, en vista de que, como se ha anticipado, realizó actos de tráfico.

Así, pues, el motivo, construido de forma tan deficiente, sólo puede ser desestimado.

En este caso (motivos segundo, tercero y cuarto) la objeción es de quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim.

De nuevo hay que poner de manifiesto la defectuosa articulación de los motivos, que, en lo que se entiende, no precisan ninguno de los defectos a que se refiere el precepto que invoca. En efecto, los hechos probados se encuentran expresados con total claridad, no existe el menor apunte de contradicción entre ellos, y en los mismos no se anticipa ninguna categoría conceptual en indebida suplantación de datos fácticos. En consecuencia, los motivos enumerados deben rechazarse.

Se alega infracción de ley, del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal.

El recurrente, de la misma forma confusa, reitera afirmaciones ya producidas con anterioridad, relativas a la supuesta falta de actividad probatoria, que ya se ha dicho no es tal. La Audiencia ha contado con los elementos probatorios de cargo a que antes se ha hecho mención; éstos fueron bien obtenidos y, debe reiterarse, debidamente valorados, de forma explícita. Así, ninguna incorrección puede predicarse de la aplicación del precepto penal de referencia.

Recurso de Jose Manuel

Se denuncia (motivos primero y segundo) infracción de precepto constitucional (art. 18,3º CE), con invocación de los arts. 579,2º Lecrim y 11,1, 238 y 240 LOPJ.

Se trata de una cuestión que ha sido suscitada por otros recurrentes y ya tratada, por lo que, una vez más, sólo cabe remitirse a lo expuesto sobre el particular. Si bien, con una precisión acerca de la que se denuncia como irregularidad formal debida a la existencia en la causa de dos autos de distintas fechas (67 y 15 de octubre, folios 16 y 22) autorizando la intervención del mismo teléfono. Como se advierte por la lectura de esas resoluciones, existe entre ambas la diferencia de que en la primera consta el nombre de la persona que regenta el establecimiento afectado, y en la segunda se incluye ya el de la que era titular del mismo y de la línea, facilitado por la Guardia Civil en oficio del 15 de ese mes, que es lo que motiva la emisión de una nueva resolución incorporando ese dato.

Se alega infracción de precepto constitucional, arts. 21,1º, 9, 55 y 56 CE en relación con los arts.238 y 240 LOPJ.

El argumento es que siendo nulas, a juicio del recurrente, las interceptaciones telefónicas esa nulidad debería proyectarse sobre las restantes adquisiciones probatorias. Pero al haber sido rechazara la premisa básica de este razonamiento, por lo ya dicho, tampoco puede acogerse esa consecuencia.

Se objeta infracción del art. 18,2º CE, en relación con los arts. 545, 546, 547, 550, 551, 552, 553, 558 y siguientes y concordantes.

Como ya se ha discurrido sobre este asunto, al examinar el segundo de los motivos suscitados por el primer recurrente, procede estar a lo que allí se ha dicho.

Se aduce infracción del art. 17,1º CE, en relación con los arts. 489, 490, 492 y 493 Lecrim.

Como señala el Fiscal, la detención que se cuestiona se produjo a partir de datos claramente sugestivos de la implicación en acciones de tráfico de estupefacientes, obtenidos mediante una escucha telefónica regularmente realizada, y para poner a los detenidos a disposición judicial. Se trató, por tanto, de una actuación realizada dentro de la legalidad y en el marco, pues, de las previsiones de los preceptos que no hay razón para considerar infringidos. Así, el motivo debe desestimarse.

Se denuncia, en fin infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1º CE).

El recurrente discurre a partir de la supuesta nulidad de la intervención telefónica. De este modo, descartado tal presupuesto, que es la base exclusiva de su razonamiento, la conclusión a que llega debe igualmente rechazarse, y con ella el presente motivo de impugnación.

Se alega infracción del art. 24,2º CE.

El tribunal de instancia ha fundado su condena en las manifestaciones del mismo acusado que, con anterioridad al juicio, con asistencia letrada, había reconocido adquiría, con una periodicidad mensual, entre cincuenta y cien pastillas de éxtasis y cien gramos de cocaína, que destinaba a la venta. Cierto es que luego, en su declaración en la vista, quiso reducir esas cantidades y desechó que su destino fuera la transmisión a otras personas. Pero la sala -con pleno fundamento- no halló creíble esa rectificación, que trató de justificarse con el argumento de que el ahora recurrente no se hallaba en condiciones de declarar cuando lo hizo en el Juzgado. Razón nada convincente, puesto que, se insiste, estuvo asistido por letrada de su confianza, que, como él mismo, no tuvo nada que objetar en aquel momento.

De lo expuesto resulta que la sala sentenciadora obtuvo los datos probatorios de apoyo a su convicción de forma procesalmente correcta, pues hizo uso de las manifestaciones ante el instructor como elemento de contraste o de control de veracidad de lo que el acusado dijo en el juicio; y, con sobrada razón y de forma bien argumentada, rechazó por inverosímil la causa a la que aquél quiso atribuir el carácter autoinculpatorio de lo que antes había declarado. No es cierto, por tanto, que no hubiera concurrido prueba de cargo, y el motivo debe, en consecuencia, desestimarse.

Lo ahora denunciado es infracción del art. 120,3 CE, esto es, defecto de motivación de la sentencia.

La objeción peca de una llamativa falta de seriedad, puesto que el tribunal ha razonado con pormenor la valoración de la prueba y expresa con encomiable claridad las razones que sirven de apoyo a todos los pronunciamientos, incluida la individualización de la pena. Así, no es extraño que el recurrente ponga de relieve una clara imposibilidad de articular este motivo, que sólo cabe rechazar.

La alegación, al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, es de infracción del art. 368,1º Cpenal.

Como se ha dicho, existe prueba de cargo bien obtenida de que este recurrente realizó actos de tráfico sobre sustancias psicotrópicas y estupefacientes que causan grave daño a la salud. Por lo que no puede ser más obvio que la aplicación del precepto que se dice infringido era obligada.

III.