STS 596/2004, 13 de Mayo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:3270 |
| Número de Recurso | 2493/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 596/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Diego contra sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Leal Mora.
-
- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa Coloma de Farners incoó procedimiento abreviado número 23/00 contra el procesado Diego y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que con fecha 23 de septiembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Se declara probado que el día 27 de septiembre de 1999 llegó a la Estafeta de Correos de la Estación de Chamartín (Madrid) un paquete expedido en régimen de correo certificado remitido desde la ciudad colombiana de Cali por Raes Radiología especializada, Dr. Juan Antonio y Dr. Ildefonso, cuyo destinatario era Diego y el lugar de su entrega el apartado de Correos nº NUM000 de la localidad de Vilobí d'Onyar en Girona. Por agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil de Barajas (Madrid), que se encontraban realizando un servicio de control de paquetería en la mencionada estafeta, al pasar el paquete por Rayos X, se observó en su interior la existencia de una sustancia de diferente color al resto de su contenido, lo que, dado el país de procedencia del paquete, motivó en los agentes la sospecha de que pudiera contener droga, por lo que por el responsable del Grupo se procedió, mediante el correspondiente oficio, a solicitar del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, en funciones de Guardia, autorización para proceder a la recogida del paquete y a su entrega controlada, siendo concedida tal autorización por el Juzgado mediante auto de fecha 28 de septiembre de 1999 con el fin de descubrir e identificar a las personas relacionadas con la comisión de un posible delito contra la salud pública.
En cumplimiento de la mencionada autorización, por agentes del Grupo de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil de Barajas se procedió a la recogida del paquete y a su traslado en avión hasta el Aeropuerto del Prat (Barcelona), en donde se hicieron cargo del mismo, el día 30 de septiembre de 1999, agentes del grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Girona, quienes a partir del día siguiente montaron en la Oficia de Correos de la localidad de Vilobí de Onyar un servicio de vigilancia a la espera de que alguien acudiera a recoger el paquete, lo que tuvo lugar el día 11 de octubre de 1999 cuando, sobre las 9,30 horas, se personó en la Oficina Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y se hizo cargo de dicho paquete, siendo entonces detenido por los agentes que estaban de vigilancia.
Detenido el acusado, éste y el paquete postal fueron puestos a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Farners, en funciones de guardia, procediéndose a la apertura de dicho paquete en presencia del Juez de Instrucción, el Secretario Judicial, el Ministerio Fiscal, el detenido y su abogado, de lo que se extendió la oportuna diligencia.
En el interior del paquete, entre dos hojas con información informática, una de ellas colocada entre dos hojas de plástico transparente, se encontró un sobre negro cerrado de plástico que contenía una sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 49,330 gramos y una pureza del 63%, sustancia ésta que el acusado, con la intención de transmitirla a terceras personas, había convenido con la persona o personas que la remitieron que le fuera enviada desde Colombia.
Con posterioridad, el día 14 de octubre de 1999 llegó a la Estafeta de Correos de la Estación de Chamartín (Madrid) un paquete expedido en régimen de correo certificado en el que figuraba como remitente Laboratorio Clínico, Rosalba Acosta M.D. Carrera 30 # 31-28 Telf. 431.689- 431687 Pereira Risaralda, dirigido al Doctor Diego. CALLE000NUM001, Santa Coloma residencia, Santa Coloma de Farners Girona. Por agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil de Barajas (Madrid), que se encontraban realizando un servicio de control de paquetería en la mencionada estafeta, al pasar el paquete por Rayos X, se observó en su interior la existencia de un doble fondo que contenía una masa de diferente color y densidad que el resto, lo que, dado además el país de procedencia del paquete, motivó en los agentes la sospecha de que pudiera contener droga, por lo que por el responsable del Grupo se procedió, mediante el correspondiente oficio, a solicitar del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, en funciones de Guardia, autorización para proceder a la recogida del paquete y a su entrega controlada, siendo concedida tal autorización por el Juzgado mediante auto de fecha 14 de octubre de 1999 con el fin de comprobar la realidad de las sospechas.
En cumplimiento de la mencionada autorización, por agentes del Grupo de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil de Barajas se procedió a la recogida del paquete y a su traslado en avión hasta el Aeropuerto del Prat (Barcelona, en donde se hicieron cargo del mismo, el día 21 de octubre de 1999, agentes del grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Girona, quienes, conociendo que el destinatario del paquete se hallaba ingresado en prisión procedieron a comunicar al Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners, en funciones de guardia, los anteriores hechos y a poner a su disposición el paquete, incoándose por dicho Juzgador, mediante auto de fecha 22 de octubre de 1999, las Diligencias Previas nº 791/99 en el que se acordó, proceder a la excarcelación del acusado para la apertura del paquete, apertura que tuvo lugar el día 25 de octubre de 1999 en presencia del Juez de Instrucción, el Secretario Judicial, el acusado y su abogado, extendiéndose la oportuna diligencia.
En el interior del paquete, entre varias hojas de colores, se encontraba un paquete cerrado de color azul que contenía una sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 49,343 gramos y una pureza del 67'5%, sustancia ésta, que el acusado, con la intención de transmitirla a terceras personas, había convenido con sus remitentes que le fuera enviada desde Colombia.
El valor total de la droga intervenida es de 6.702,6 euros.
Con anterioridad a los dos envíos de droga interceptados, el acusado recibió en el apartado de Correos de la Oficina de Vilobí de Onyar, contratado al efecto, un paquete conteniendo unos 2 o 3 gramos de cocaína con la misma finalidad de destinarla a su transmisión a terceros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE CONDENAMOS A Diego como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIL SETECIENTOS DOS EUROS CON SEIS CENTIMOS (6.702,6 EUROS), a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ.
Por infracción de Ley al amparo del art 849.1º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de abril de 2004.
ÚNICO.- Los dos motivos del recurso deben ser tratados conjuntamente, dado que la materia de los dos motivos en los que se ha formalizado el mismo son coincidentes. La Defensa sostiene que no se ha probado un hecho de tráfico de drogas y que, por lo tanto, la conducta probada no se subsume en el tipo penal previsto en el art. 368 CP. Afirma en este sentido que una vez reconocida por el Tribunal a quo la ilegalidad de la diligencia de apertura del paquete remitido al recurrente en el que se hallaba la droga todas las restantes pruebas se ven afectadas por lo dispuesto en el art. 11 LOPJ y, consecuentemente, no se ha probado el hecho que se pretende subsumir bajo el tipo penal citado.
El recurso debe ser desestimado.
La Audiencia ha fundamentado su punto de vista sosteniendo que el hallazgo de la droga mediante una diligencia ilegal no determina que la droga no existiera y, como consecuencia de ello, ha manifestado que el contenido del paquete ilícitamente abierto constituye una prueba no afectada por prohibición de valoración alguna. Asimismo ha tenido en cuenta las declaraciones del recurrente en las que, luego de descubierta la droga, admitió que ella constituía el contenido del paquete. Agregó que la ilicitud de la diligencia citada no implicaba una lesión jurídica de tal intensidad que se derivara de ella una prohibición de valoración. En este sentido ha tenido en cuenta que existió autorización judicial aunque ésta no haya sido suficientemente motivada.
La Audiencia ha basado su decisión sobre la ilegalidad de la medida en la falta de una expresión explícita en el auto judicial que acordó la apertura del paquete de las razones y sospechas fundadas, no obstante que "no puede negarse que efectivamente existían y afloraban sin dificultad de las actuaciones procesales llevadas a cabo con anterioridad". Consiguientemente, en la medida en la que la autorización judicial de apertura de paquetes postales se toma sin conocimiento del afectado, lo que constituye el núcleo de su legalidad es la cuestión de si, a la vista de las diligencias policiales de las que el Juez de Instrucción haya sido informado, la medida autorizada era necesaria. Por estas razones, una vez afirmada la necesidad de la medida y de constatada la existencia de decisión judicial, la declaración de ilegalidad era improcedente.
No obstante, aunque la Audiencia ha razonado desde otro punto de vista, la decisión adoptada es correcta en el resultado, dado que valoró una prueba que estaba autorizada a valorar. Como lo hemos manifestado en múltiples precedentes la infracción de ley debe tener trascendencia sobre el fallo, es decir, debería permitir la modificación del mismo en el sentido alegado por el recurrente. Es claro que la infracción de ley no se da cuando sólo se trata de una motivación errónea, como en este caso, pero, de todos modos, la diligencia estaba objetivamente amparada por la ley.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Diego contra sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Gerona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
FECHA:13/05/2004
Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 596/2004, de fecha 13 de mayo, que resuelve el recurso de casación número 2493/2002.
Mi discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto se cifra en que, dado el planteamiento del recurso, habría que partir necesariamente de la declaración de nulidad de la apertura del paquete por la sala de instancia, que no aparece cuestionada.
Siendo así y dado que ese tribunal mantiene que el hallazgo de la droga carece de validez, porque tal diligencia no fue precedida de la emisión de una resolución judicial motivada, es claro que concurre uno de los supuestos previstos en el segundo inserto del número 1 del articulo 11 LOPJ. Así, el resultado de falta de efectos de la citada actuación se debe a que existió una vulneración de derechos o libertades fundamentales.
En la sentencia consta, además, que fue mediante esa intervención -y sólo por ella- como se constató objetivamente en la causa que los paquetes dirigidos al luego acusado contenían cocaína.
Pues bien, entiendo que, a la vista de esta irregularidad, un inexcusable deber de coherencia tendría que haber llevado al tribunal sentenciador a ser consecuente con esa afirmación central de su discurso probatorio. Y, así, si la apertura de los paquetes realizada de la manera irregular que describe integraba -como él ha entendido- un supuesto que hacía aplicable el precepto del art. 11,1 LOPJ, debió concluir que de esa actuación no cabía extraer ninguna consecuencia directa ni indirecta. O, lo que es lo mismo, dentro de la lógica de ese precepto, era inevitable concluir que lo realmente obtenido en el curso de la intervención judicial nunca podría constituir la premisa válida de posteriores indagaciones.
Efectivamente, privar de efectos procesales, incluso indirectos, a un hallazgo quiere decir que el mismo debe ser desterrado formalmente de la causa. Lo que significa -en buena lógica y mejor derecho- que ni siquiera podría servir de antecedente informativo para eventuales interrogatorios con fines de incriminación. Hasta el punto de que la pregunta formulada por la acusación a un imputado como si la ilegitimidad constitucional de un cierto elemento de prueba de cargo no se hubiera producido, tendría que ser considerada capciosa (art. 709 Lecrim). Porque se habría ocultado al interlocutor -ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la droga (como es el caso)- un dato esencial del contexto jurídico, el de la invalidez radical y la imposibilidad de utilización de ese dato inculpatorio.
Y no cabe imaginar que el interrogado, de haber sido consciente de que tenía a su alcance la absolución con, simplemente, negar, no se hubiera decantado por ella. En cualquier caso, y aun cuando, en hipótesis, la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia, pues la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no puede quedar a expensas de la facultad de optar de un posible imputado que hubiera querido suicidarse, procesalmente hablando. Y, por lo mismo, tampoco podría reconocerse trascendencia a la inculpación de un tercero dotada del mismo fundamento.
Es por lo que creo que si, como dice la sala de instancia -pero no hizo, aunque era obligado- se prescinde de lo aportado por la diligencia de apertura de los paquetes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, el resultado sólo pudo ser el de un verdadero vacío probatorio, que, constatado, tendría que conducir ahora a la estimación del recurso, con la consiguiente absolución del recurrente.
Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez
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