STS 182/2004, 23 de Abril de 2004

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:584/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:182/2004
Fecha de Resolución:23 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. La intervención telefónica no es un medio normal de investigación sino excepcional. Su uso debe efectuarse con carácter limitado. El quebrantamiento de los requisitos de legalidad, no impide que sigan manteniendo el valor de fuente de prueba, la cual puede completarse con otros medios. En primera instancia se condena por delito contra la salud pública. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Carlos José, Gonzalo, Juan Luis, Miguel y Bernardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Villanueva Ferrer, Sra. Santos Martín, Sra. García Aparicio, Sra. Bravo Toledo y Sra. Rabadan Chaves, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, instruyó Sumario nº 1/01, por delito contra la salud pública, contra Marí Jose, Juan Luis, Carlos José, Gonzalo, Bernardo y Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 10 de Abril de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sometidos a vigilancia policial un varón al que no se contrae esta causa y Marí Jose, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde Septiembre del año 2000, se apreciaron por los investigadores del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil indicios de que pudieran dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, por cuya circunstancia y ante la dificultad que representaban las maniobras evasivas que realizaban en sus desplazamientos, tratando de detectar si hay presencia policial, se solicitó motivadamente de la Autoridad judicial la intervención de los respectivos teléfonos que utilizaban, la cual les fue concedida por auto de fecha 19.10.2000. Fruto de dicha intervención, de otras posteriores y de continuos seguimientos a los que fueron sometidos, pudo concluirse que Marí Jose contactó con Carlos José (alias Moro) mayor de edad y sin antecedentes penales, para que la proporcionara cocaína procedente del Ecuador, usando los contactos que él tenía en su país de origen. A finales de diciembre del citado año se remitió a Madrid un paquete-caja desde Loja (Ecuador) ciudad de nacimiento de Carlos José, dirigido a Julián, el cual lo recogió y lo puso a disposición de Carlos José el día 31 de tal mes. Trasladándose ambos acto seguido al domicilio de Marí Jose, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM000NUM001 de Madrid, en donde la hacen entrega del paquete de referencia, el cual guarda ella de inmediato. Llamando a continuación, tras ausentarse aquellos, a Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual de manera inmediata se traslada ese día a casa de Marí Jose, procediendo ambos a aperturar el paquete y comprobar que contenía la cocaína que esperaban. Poco después, dentro de ese mismo día, Marí Jose llama a Carlos José y le informa de que había abierto el paquete y que contenía 940 gramos de cocaína. Llegando incluso a decirle por teléfono el día 1 de enero de 2.001 que la noche anterior probó un poquito de la cocaína y que estaba bien. Simultáneamente Juan Luis empieza a hacer los preparativos para trasladar la cocaína a Galicia, acompañado de Gonzalo y de Bernardo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que en contacto asiduo con Juan Luis esperaban desde hacía algún tiempo la llegada de la cocaína parte, al menos, de la cual iba destinada a Miguel, mayor de edad con antecedentes penales no suficientemente acreditados y residente en Orense, el cual iba a trasladarse el día 2-1.2001 a Madrid para hacerse cargo de una partida por un precio de 800.000 pesetas, para luego en la zona de Orense distribuirla en pequeñas dosis, acompañando de regreso a Galicia en dos coches a Juan Luis, a Gonzalo, a Bernardo y, en su caso, a Marí Jose con el total de la cocaína. Viaje que no llegó a producirse, pues la Guardia Civil procedió el 2-1-2001 a detener a Juan Luis y Marí Jose, abajo del domicilio de ésta, cuando el primero se dirigía al mismo para hacerse cargo de la cocaína. Practicando a continuación, con la oportuna autorización judicial, entrada y registro en tal vivienda, encontrando en la habitación de Marí Jose la caja de referencia, en cuyo interior había 913,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 77,8 por ciento, equivalentes, pues, a 710 gramos de cocaína pura, así como una balanza. La sustancia intervenida tiene un valor aproximado en el mercado de 6.000.000 de pesetas." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Marí Jose, a Juan Luis, a Carlos José y a Miguel como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de 6 años de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000.000 de pesetas y al pago de una sexta parte de las costas procesales.- Igualmente debemos condenar y condenamos a Gonzalo y a Bernardo como autores de un delito intentado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000000 de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de no abono, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la cocaína intervenida y se declaran afectas a las responsabilidades pecuniarias que se imponen a los acusados las sumas de dinero que les fueron ocupadas a Gonzalo (530 pesetas, folio 346) y a Bernardo (10.150 pesetas, folio 352).- Se abona a todos los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos José, Gonzalo, Juan Luis, Miguel y Bernardo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos José formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por Infracción de Ley y doctrina legal, en relación con los arts. 579.2, 579.3 de la misma Ley, art. 18.3 de la C.E., en relación con el art. 24.3 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Juan Luis, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ.

CUARTO

Por el cauce del art. 849.2 de la LECriminal.

La representación de Miguel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Gonzalo, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Bernardo, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Febrero de 2004. Por la complejidad del tema, con fecha 19 de Febrero de 2004, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles. Por nuevo auto de fecha 11 de Marzo de 2004, se acordó segunda prórroga del término para dictar sentencia por treinta días hábiles más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Abril de 2002 de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Marí Jose, Juan Luis, Carlos José y Miguel como autores de un delito consumado contra la salud pública, a las penas descritas en el fallo. Asimismo condenó como autores de dicho delito pero en grado de tentativa a Gonzalo y Bernardo con los demás pronunciamientos allí contenidos.

Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por todos los condenados a excepción de Marí Jose, los que pasamos a estudiar seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Carlos José.

El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.

Abordamos de forma conjunta los motivos primero y tercero. Ambos por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción de la causa.

Se trata de una causa de nulidad que se reitera en todos los recursos formalizados, por lo que será estudiada con el suficiente detenimiento en este recurso, lo que permitirá efectuar las oportunas remisiones, en evitación de reiteraciones inútiles, cuando se estudien los otros recursos, sin perjuicio, si hubiese lugar a ello, de dar respuesta a cuestiones que no hayan sido alegadas con anterioridad.

En síntesis, las denuncias vienen a reiterar las argumentaciones que dieron vida al voto particular de uno de los Magistrados del Tribunal que estimó nulas las intervenciones telefónicas por las argumentaciones allí contenidas.

Es evidente que un voto particular, en cuanto exteriorizador de una disidencia en el colegio judicial, produce una cierta devaluación de la decisión de la mayoría, precisamente por falta de unanimidad, que por otra parte no es ninguna situación insólita, sino una manifestación de que la verdad judicial y la fundamentación que la explica está alejada del lenguaje matemático para expresar una vocación de alcanzar la verdad que ni tiene la tentación de convertirse en verdad absoluta, ni es la única. De ahí que bien en materia de interpretación y aplicación de la norma, o bien en el más concreto de la valoración de la prueba --como es el caso de autos--, pueda existir una opinión minoritaria pero razonada como la mayoritaria aunque de distinto signo. Es una consecuencia lógica de la naturaleza valorativa que constituye el quehacer judicial.

Antes de entrar en el estudio concreto de las denuncias efectuadas, debemos recordar una vez más, la doctrina de la Sala en esta trascendental materia que, como ya se ha venido diciendo en algunas resoluciones --ad exemplum 34/2003 de 22 de Enero y 280/2004 de 8 de Marzo-- está necesitada de una urgente reforma legislativa que supere el raquitismo legal del art. 579 LECriminal, máxime después de que la reciente STEDH de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España-- declare que la regulación española concretada en el citado art. 579 LECriminal "....no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina de este Tribunal, prácticamente en las sentencias Kruslin vs. Francia y Huavis vs. Francia, para evitar abusos....".

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --Idem STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 y 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 y la nº 280/2004 de 8 de Abril y las en ella citadas.

    Desde esta doctrina pasamos al estudio de las concretas denuncias efectuadas que, singularmente, cuando se trata de cuestiones relativas a la validez de la prueba exigen un minucioso y concreto estudio de las actuaciones, en la medida que las discrepancias se presentan en la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina comúnmente aceptada.

    En concreto se afirma que:

    1- En relación a la solicitud de intervención inicial no se facilitaron los datos fácticos que pudieran actuar como indicios objetivos justificadores de la posible comisión de un delito contra la salud pública y de la posible implicación de la persona que se investigaba. Se estaría en un caso de meras conjeturas.

    2- El auto judicial de 19 de Octubre de 2000 carece de la motivación que exige el principio de proporcionalidad.

    3- La misma censura es predicable de los autos de prórroga, y en concreto el de 17 de Noviembre de 2002, y lo mismo se predica de los tres autos de 12 de Diciembre de 2000.

    4- No se acordó el secreto de las actuaciones inicialmente, sino sólo a partir del 8 de Enero de 2001.

    5- No ha habido control judicial durante la vigencia de la medida la que se concreta en cuatro aspectos:

  8. Las transcripciones de las intervenciones se han efectuado sin la fe judicial.

  9. En la selección y transcripción de las intervenciones no se ha observado el principio de contradicción.

  10. No se ha realizado una prueba fonográfica que permitiera atribuir la autoría de cada voz escuchada.

  11. Se ha quebrado el principio de especialidad porque inicialmente se investigaban a unas personas, y posteriormente han sido otras personas las que han resultado implicadas.

    Se trata de denuncias que ya fueron estudiadas y rechazadas en el F.J. tercero de la sentencia. Son de muy diverso alcance en la medida que se entremezclan las que se refieren a las intervenciones telefónicas como fuente de prueba y medio de investigación, por lo que su validez estará subordinada al escrito cumplimentado de los requisitos de observancia constitucional que permiten este medio excepcional de investigación que supone el sacrificio del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, mientras que otras, en cuanto que se refieren al protocolo de incorporación de las conversaciones intervenidas al acervo probatorio como prueba en sí, está sujeto al cumplimiento de requisitos de legalidad ordinaria como ya se ha dicho.

    Un examen directo de las actuaciones permite verificar en este control casacional que la investigación judicial se inició por el oficio policial de 19 de Octubre de 2000 del capitán jefe de Grupo de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la GIFA de la Comandancia de Madrid y que los datos facilitados por la policía es sustento de la solicitud de intervención telefónica de Silvio y Marí Jose, fueron los siguientes:

  12. En el marco de una operación anterior contra el tráfico de drogas que terminó con la detención de seis personas de nacionalidad colombiana se observó que una persona, a la sazón desconocida, que conducía el BMW 3181 Matrícula JM ....-Q, se entrevistaban con las personas que fueron detenidas en aquella inicial operación.

  13. En Julio de 2000 se volvió a localizar a dicho vehículo BMW y en su interior a la misma persona ya antes vista aunque no identificada. Esta persona se entrevistó en el Bar Yakarta dela Glorieta de la Plaza Elíptica de Madrid con otra persona que posteriormente fue implicada en aquella operación.

  14. Tales personas detectan el operativo policial y precipitadamente se despiden. La fuerza actuante trata de seguir al BMW pero este tras diversas maniobras evasivas por la M-30 logra zafarse.

  15. En el mes de Septiembre, vuelve a ser localizado dicho vehículo conducido por la misma persona, iniciándose un seguimiento policial que permitió verificar que dicha persona se entrevistaba con diferentes personas en cafeterías y bares de Madrid.

  16. Tras gestiones diversas, se logra identificar a dicha persona siendo Silvio, natural del Perú de quien en la D.G. de la Guardia Civil se tienen antecedentes por tráfico de drogas.

  17. Se localiza y facilita el domicilio ocupado por Silvio, así como que con él comparte piso Leonor junto con una niña de corta edad, y que tras la vigilancia de dicho domicilio se sabe que hace unos días --el oficio policial tiene fecha de 20 de Octubre-- ha ido también a vivir allí Marí Jose, nacida en Bogotá.

  18. Que dichas personas, efectúan diversas entrevistas con diferentes personas en bares y cafeterías, citas de escasa duración temporal y siempre cada interlocutor en el mismo lugar; asimismo se facilita el dato de que tales personas adoptan medidas de autoprotección al objeto de detectar la presencia policial.

  19. Que ni Silvio ni Leonor ni Marí Jose tienen actividad laboral alguna, no obstante realizan gastos restaurantes y marisquerías que suponen un nivel de ingresos alto.

    Se concluye el oficio solicitando la intervención de los teléfonos móviles cuyos números se facilitan y que son los utilizados por Silvio y Marí Jose

    Con estos datos el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid, en funciones de Guardia a quien había sido dirigido el oficio policial antes referido, por auto de 19 de Octubre --folio 7-- accedió a lo solicitando haciendo referencia en su motivación al oficio policial, especificando el delito a investigar, los teléfonos objeto de intervención y la identidad de sus titulares. Asimismo determinó el periodo de vigencia de la medida --un mes--, la exigencia de dación de cuenta al Juzgado del resultado de la investigación. Finalmente, se acordó la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto al Juzgado de Instrucción que correspondiera, lo que así se efectuó según consta en la diligencia de 20 de Octubre.

    El examen de estos dos momentos iniciales de la investigación: el de la solicitud inicial de intervención y el de la concesión judicial, revela en este control casacional que se ha superado el estándar de garantías de naturaleza constitucional que permiten este medio excepcional de investigación.

    En efecto, en relación a los datos facilitados en el oficio policial, es claro que no se está ante la expresión de sospechas o juicios de valor o intuiciones policiales ni por tanto se trata de intervenciones predelictuales o de prospección. Existió una previa investigación policial que actuó como fuente de conocimiento que arrancó de otra operación anterior, también de tráfico de drogas. De dicha fuente se obtuvieron como hechos conocidos la utilización del vehículo conducido por quien luego, tras meses de seguimientos, resultó ser Silvio. De esta persona se supo que fue vista en diversas ocasiones manteniendo entrevistas cortas con diversas personas, siempre en los mismos lugares, que adoptan medidas de autoprotección, que él mismo, y las personas con quien convive han estado involucrados en épocas anteriores en operaciones de drogas, que pocos días antes había ido a vivir con él Marí Jose natural de Colombia que también interviene en tales entrevistas y, finalmente, que carecen de medios de vida conocidos lo que no es obstáculo para que lleven un tren de vida alto.

    Todos estos datos constituyen elementos fácticos ofrecidos en virtud de la previa investigación policial que equivalen a las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la Jurisprudencia del TEDH en los casos Lüdi --sentencia 5 de Junio de 1992--, o Klass --sentencia de 6 de Septiembre de 1978--, que permiten este medio de investigación en la medida que se ofrecen suficientes elementos para acreditar la comisión o posible comisión del delito investigado y de la posible implicación en el mismo de las personas involucradas, ofreciéndose datos concretos objetivos, y por tanto susceptibles de ulterior comprobación judicial, cumpliendo las exigencias del art. 579 de la LECriminal cuando se refiere a "indicios", término que como ya se cuida de matizar el Tribunal Constitucional --SSTC 49/99, 299/00, 138/01 y 167/02, entre otras--, deben entenderse como más que sospechas pero menos que los indicios para el procesamiento, lo que es obvio, porque el procesamiento, como juicio de inculpación formal concluye la investigación judicial y es la expresión de un juicio de probabilidad que conduce al Plenario, en tanto que los indicios para permitir este medio de investigación se sitúan al principio de la encuesta judicial y se articulan, precisamente para seguir investigando ante la dificultad de avanzar de otra manera, y en el presente caso, debemos recordar que existieron seguimientos y vigilancias policiales durante varios meses antes de la petición de la intervención telefónica.

    Por lo que se refiere al auto autorizante está concedido en el marco del triple requisito de judicialidad de la medida, y con respecto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad.

    El auto fue dictado por el Juez de Granada --Juzgado nº 13-- quien posteriormente lo remitió para reparto, correspondiendo en definitiva al Juzgado de Instrucción nº 23. Fue dictado fundadamente en el doble sentido de revestir forma de auto y con una motivación por remisión al auto policial, técnica que está permitida como lo acreditan las SSTS 200/97, 49/99, 139/99 y 239/99 entre otras. Se trataba de un delito concreto y de una gravedad --el tráfico de drogas-- que no es preciso insistir, por lo que se respeta el principio de proporcionalidad que padecería de autorizarse medios de investigación que conllevan el sacrificio de un derecho constitucional para delitos-bagatela. Finalmente, también se respetó el principio de excepcionalidad que actúa como valladar a la expansión que tiene todo lo excepcional --SSTS 998/2002 de 3 de Junio, 498/2003 de 24 de Abril y 1542/2002 de 24 de Septiembre, entre otras--, y en el presente caso es claro que sólo se solicitó la intervención telefónica tras una previa investigación policial en forma de seguimientos y vigilancias que ofreció datos concretos, y la necesidad --que no conveniencia o comodidad-- de tal medio excepcional para avanzar en la investigación careciendo de relevancia que en alguna de las personas inicialmente investigadas --Silvio--, no se consolidasen los indicios de criminalidad, posibilidad obvia si se tiene en cuenta que se está en la fase de investigación, y que esta no está agotada. Tal hipótesis en nada afecta al principio de especialidad.

    Pasamos seguidamente a las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica. El examen de esta cuestión. Como ya se ha dicho y ahora se recuerda, las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, y por tanto el estándar de garantías exigibles para su mantenimiento es el mismo que para la autorización inicial. Dicho de otro modo, las peticiones de prórroga sólo son válidas si se ofrece al Juzgado el resultado exacto de la intervención acordada, de suerte que a la vista del mismo --es decir del contenido de las intervenciones-- pueda de forma fundada el Juez ratificar o alzar este medio de investigación. En el caso de autos verificamos en este control casacional que las solicitudes de prórroga van todas acompañadas de una transcripción literal de las conversaciones más relevantes para la investigación --así,. folio 10 y siguientes, folios 22 y siguientes, 43 y siguientes--. También se acompañan unas "interpretaciones" policiales. No es esa la misión de la policía pues las valoraciones deben ser las efectuadas por el Juez, único que debe interpretar y valorar los resultados. En todo caso la presencia de tales "interpretaciones" carece de toda relevancia y deben ser tenidas por no puestas.

    Por lo que se refiere a los autos de prórroga o en su caso nuevas intervenciones --folios 19, 33, 61, 63 y 67--, sin perjuicio de reconocer que su fundamentación debiera haber sido más concreta, es lo cierto que en la medida que el Sr. Juez Instructor tuvo con carácter previo las transcripciones, el control judicial de la medida fue posible al habérsele ofrecido los elementos fácticos imprescindibles para, ante su vista, ratificar o alzar este medio de investigación.

    Como conclusión de todo el control verificado debemos declara que las intervenciones telefónicas acordadas, en cuanto medio de investigación, cumplieron el estándar de garantías constitucionales exigibles.

    En relación a la tardía declaración del secreto de las actuaciones, que fue acordado el 8 de Enero de 2001 --folio 396-- cuando las intervenciones telefónicas se iniciaron en Octubre del año 2000, es claro que se está en una clara vulneración de la legalidad ordinaria, y por tanto sin ningún alcance constitucional. Consecuencia lógica de este medio de investigación, es la adopción simultánea del secreto del Sumario --art. 302-- como único medio de soslayar el derecho de todo imputado desde el principio, a intervenir y ejercer el derecho de defensa como concede el art. 118 LECriminal. En el caso de autos no se ha cumplido porque el secreto se acordó tardíamente y sólo tras la detención de los imputados. No es la primera vez que se presenta a la Sala esta cuestión, y la solución es la ya apuntada de estimar vulnerada la legalidad ordinaria procesal para sin ninguna vulneración de alcance constitucional que pueda viciar la validez de este medio de investigación --SSTS 7 de Septiembre de 2000, 3 de Diciembre de 1999, 7 de Diciembre de 2001, 9/2004 de 19 de Enero y 358/2004 de 16 de Marzo y del Tribunal Constitucional se puede citar, entre otras la STC 100/95 de 11 de Junio--.

    El resto de las denuncias efectuadas se refieren al protocolo de introducción de las conversaciones intervenciones en el Plenario para su valoración como prueba.

    Una vez más, debemos recordar que son las cintas íntegras que contienen las conversaciones intervenidas las que, en su caso, constituye prueba.

    En el caso de autos, no se solicitó la audición de tales cintas por las defensas de los imputados, que previamente habían sido enviadas al Juzgado, como consta en la diligencia del folio 70, habiéndose procedido a la audición de las mismas bajo la fe del Secretario Judicial quien garantizó la fidelidad con las transcripciones --diligencia del folio 178--, por lo que las cintas estuvieron disponibles para las partes --aunque no quisieran utilizarlas-- tanto en sí mismas como las transcripciones y fueron utilizadas por el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, desde esta realidad debemos recordar que las transcripciones tienen el carácter de medio auxiliar. En relación al reconocimiento de voces, se trata de prueba que no fue solicitada por nadie, ni en definitiva se alegó, ni menos se acreditó la existencia de manipulación de las cintas.

    Como conclusión de todo el estudio efectuado debemos declarar que en las intervenciones telefónicas que fueron practicadas en estos autos, se cumplieron los requisitos y garantías que permiten desde la perspectiva constitucional este medio de investigación, y que las mismas se introdujeron en el Plenario a través del interrogatorio que efectuó el Ministerio Fiscal por lo que fueron sometidas a contradicción y en consecuencia pudieron ser utilizadas directamente como prueba, como así lo fueron en la sentencia sometida al presente control casacional.

    Los motivos primero y tercero deben ser desestimados.

    Pasamos al motivo segundo, que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y con base en el informe pericial datiloscópico de los folios 983 y siguientes en el que se dice que no aparecieron huellas del recurrente, acreditaría --en su tesis-- el error del Tribunal cuando afirma que el destinatario del paquete era el propio recurrente y que le iba a entregar a Marí Jose.

    El motivo carece de toda posibilidad de éxito, la ausencia de huellas del recurrente en el paquete enviado desde Loja --Ecuador-- carece de toda potencia acreditativa del pretendido error que se denuncia. Anudar el hecho de que el paquete carezca de las huellas del recurrente con que este fuera totalmente ajeno a la recepción del paquete carece de toda consistencia. La sentencia justifica de forma cumplida en el F.J. quinto las razones que tuvo para estimar al recurrente como la persona que gestionó el envío del paquete con la droga, gracias a sus contactos en Ecuador, paquete que recibió y entregó a Marí Jose, todo ello en base a las conversaciones intervenidas y valoradas por el Tribunal.

    El motivo debe ser desestimado.

    El motivo cuarto, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Se trata de un motivo que es la conclusión de la estrategia impugnatoria que se sostiene por el recurrente. Partiendo de la nulidad de la intervención telefónica, se concluye en la existencia de un vacío probatorio de cargo, ya que el resto de las pruebas son --serían-- nulas por conexión de antijuridicidad.

    Declarada la validez de las intervenciones telefónicas, decae todo el proceso argumentativo del recurrente.

    No ha habido tal vacío probatorio sino prueba válidamente obtenida e introducida en el Plenario que ha sido razonada y razonablemente valorada por el Tribunal sentenciador.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Juan Luis.

Recordamos que Juan Luis es el amigo de Marí Jose, que contacta con el posible comprador gallego de la droga que venía en un paquete desde Ecuador, y es asimismo, quien en casa de Marí Jose, abre con ésta el paquete que contenía la droga.

Su recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos prácticamente coincidentes con el anterior recurso estudiado.

El primer motivo, denuncia la vulneración del art. 18-3º C.E. en cuanto al secreto de las comunicaciones en relación a las intervenciones telefónicas.

En la argumentación se reiteran todas y cada una de las denuncias ya estudiadas --y rechazadas--, en los motivos primero y tercero del anterior recurso.

Con lo dicho, es suficiente para remitirnos íntegramente a lo allí razonado para rechazar el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por el mismo caso que el anterior, y como consecuencia del mismo, se denuncia la nulidad del resto de pruebas --registros testificales-- por aparecer citadas en conexión de antijudicialidad con la inicial prueba que se postula como nula.

Inexistente la premisa mayor --la nulidad de las intervenciones telefónicas-- decae todo el resto de la argumentación.

No ha existido vacío probatorio de cargo, sino prueba válida correctamente introducida en el Plenario que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, denuncia vulneración del derecho a la defensa por haber sido declarado extemporáneamente el secreto del Sumario.

El motivo carece de argumentación propia pues se remite al principio de proporcionalidad en relación a las intervenciones telefónicas.

Ya hemos abordado esta cuestión en el primer recurso, y hemos dicho que se vulneró la legalidad procesal ordinaria ya que la declaración al secreto debía ser coetánea a la autorización de la intervención. No obstante, ninguna vulneración de contenido constitucional puede anudarse a este hecho.

Con posterioridad a alzarse el secreto, estuvieron disponibles para toda la totalidad de las cintas y transcripciones, no solicitándose la audición por ninguna de ellos en el Plenario, aunque sí se utilizan las transcripciones por el Ministerio Fiscal, transcripciones que recordamos habían sido previamente cotejadas por el Secretario Judicial quien comprobó su identidad.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por la vía del error facti y con el apoyo de determinada documentación mercantil, trata de acreditar que tenía otras fuentes de ingreso al ser administrador de la sociedad Dramer S.L. y Eurosup S.L., de la que era agente comercial, y que los contactos que tuvo con otros imputados lo fueron en el giro comercial de tales empresas.

Resulta patente la endeblez de la argumentación y la nula potencia acreditativa de tales documentos para patentizar error alguno cometido por el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Rodrigo.

Era el comprador gallego de parte de la cocaína que llegó en el paquete.

El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas.

La argumentación nada aporta que no haya sido abordado en el primer recurso, por lo que en evitación de repeticiones tediosas, nos remitimos a lo allí dicho.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, denuncia vacío probatorio de cargo contra el recurrente, aún en el caso de que se estimen válidas las intervenciones telefónicas.

Se critica la valoración de la prueba de cargo más que la inexistencia.

La sentencia en el F.J. quinto analiza las conversaciones intervenidas en las que aparece con claridad la conexión de Juan Luis con el recurrente y la intención de éste de quedarse, previo pago de 800.000 ptas., con parte de la droga del paquete. Nos remitimos a las argumentaciones y soportes probatorios analizados en la sentencia.

No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el Plenario, que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer y cuarto motivos, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal, estimando indebidamente inaplicado el art. 16 del Código Penal.

Se argumenta que el propio factum reconoce que si bien el recurrente se iba a desplazar a Madrid el 2 de Enero de 2001 para hacerse cargo de una partida de la droga por valor de 800.000 ptas., el viaje no llegó a efectuarse al procederse a la detención en Madrid ese día de Juan Luis y Marí Jose.

Se dice que se estaría en un inicio de ejecución inocua penalmente --motivo tercero--, y a lo sumo se estaría en un supuesto de tentativa --motivo cuarto--.

Ambos motivos deben ser rechazados.

Sin desconocer que excepcionalmente se han admitido las formas imperfectas de ejecución, es lo cierto que en el delito de tráfico de drogas, configurado como delito de riesgo o peligro, se consuma con la ejecución de cualquiera de los actos previstos en el tipo, sin que se exija ni una tenencia física ni menos una disponibilidad real, bastando con que se acredite el concurso de su voluntad junto con la de los demás implicados en la red clandestina en alguno de los actos que describen el tipo penal.

En el caso de autos desde el respeto a los hechos probados que constituye el presupuesto de admisión del motivo puede afirmarse que desde el inicio de las gestiones para enviar la droga, ya se contaba con la compra de una parte de la misma por el recurrente por un importe de 800.000 ptas., lo que le sitúa en el núcleo del grupo de personas interesadas en la importación de la droga con una comprobada relación existente entre el recurrente y los demás condenados. Consecuentemente Rodrigo --que estuvo al corriente de todas las incidencias del envío-- debía trasladarse a Madrid con el dinero para regresar a Galicia en dos coches siendo acompañado éste por Juan Luis, Gonzalo y Bernardo. Todo ello patentiza una presencia constante del recurrente que le convierte en autor de un delito consumado como así se reconoce en la sentencia.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Quinto

Recurso de Bernardo.

El recurrente, según la sentencia se limitó, o tenía como única encomienda llevar la droga a Galicia acompañando a Juan Luis y a Rodrigo. En tal transporte, también iba acompañado de Gonzalo.

Lo característico de su posición es que estuvo ajeno a todas las operaciones previas conducentes al envío de la droga a Madrid --F.J. sexto último párrafo--.

Por esta razón en la sentencia se le condena como autor del delito, pero en grado de tentativa.

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, tiene por objeto la impugnación de las intervenciones telefónicas.

Se trata de una cuestión alegada por todos los recurrentes y en los mismos términos. Con ello ya está dicho que procede la desestimación en la medida que la cuestión ya ha sido estudiada en el primer recurso, que en lo necesario se da por reproducido.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, denuncia vacío probatorio y por tanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La justificada validez de las intervenciones telefónicas permite su valoración como medio de investigación y medio de prueba en sí mismo, como se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional.

No ha habido vacío probatorio, sino prueba válida legalmente introducida en el Plenario que ha sido razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar en la medida que no respeta el factum. La intervención del recurrente se inicia con la llegada de la droga a Madrid, sin intervención anterior no materializándose el traslado de la droga por las detenciones efectuadas por la Guardia Civil. En esta situación el Tribunal consideró que el delito respecto del recurrente estaba en grado de tentativa pues el concurso de su voluntad para llevar a cabo el traslado y su propia inmediatez, abortada por la actuación policial ya supone un principio de ejecución que no es impune, sino que debe ser considerado como tentativa, como así se ha declarado en la sentencia.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

Recurso de Gonzalo.

Su situación y cometido en la trama es en todo idéntico a la del anterior recurrente.

El recurso aparece formalizado a través de los motivos de Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, con una técnica confusa y sin la debida reparación de argumentos.

En un totum revolutum el primer motivo lo es porque se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia "....al faltar prueba de cargo suficiente que pueda enervar dicho principio, evidenciando así el artículo 849-2º de la LECriminal quedando de manifiesto el error en la apreciación de la prueba, no por el soporte documental que obran en poder del juzgador, que ya de por sí ponen de manifiesto el error, ni por las audiciones....sino por la ausencia de la mínima actividad probatoria....".

Obviamente el cauce del art. 849-2º no puede prosperar pues nada se dice del documento que acreditaría el error del Juzgado, documento que debe ser claramente identificado y, además, explicitar donde se acredita dicho error. La inadmisión del motivo es clara.

En cuanto a la denuncia por vacío probatorio de cargo, que parece ser la denuncia fundamental, un estudio de las actuaciones acredita que el Tribunal sí contó con prueba de cargo válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En efecto, en el F.J. quinto y con base en las intervenciones telefónicas, cuyas cintas y transcripciones literales estuvieron a disposición de las partes, y fueron utilizadas por el Ministerio Fiscal en el Plenario, se hace referencia a las conversaciones habidas entre Juan Luis, Gonzalo y Bernardo para trasladar la cocaína a Galicia, una vez que esta llegó a Madrid.

La denuncia debe decaer, y el motivo desestimado.

El motivo segundo por Quebrantamiento de Forma lo es en base al artículo 850 de la LECriminal sin mayores especificaciones.

La sola reflexión de que dicho artículo contiene cinco motivos distintos y que el recurrente nada concreta al respecto es suficiente para la inadmisión. No obstante con el fin de dar respuesta más allá de las exigencias que se derivan del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, constatamos con manifiesta falta de técnica casacional, se quiere injertar en este cauce la nulidad de las intervenciones telefónicas con el apoyo del Voto Particular.

Nos remitimos a lo dicho en el primer recurso para justificar la validez de tales intervenciones.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

La desestimación de todos los recursos formalizados tiene por consecuencia la condena, respectivamente, de las costas causadas a cada recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Carlos José, Gonzalo, Juan Luis, Miguel y Bernardo, contra la sentencia de fecha 10 de Abril de 2002 de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con imposición de las costas causadas respectivamente a cada recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.