STS 487/2004, 16 de Abril de 2004

Ponente:Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:168/2003
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:487/2004
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno de esta Sala. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SUMARIO:I. ANTECEDENTES II. FUNDAMENTOS DE DERECHO III. FALLO ARTICULADO:Cándido Conde-Pumpido TourónAndrés Martínez ArrietaFrancisco Monterde Ferrer

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Jose Antonio contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidenciay Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Bejarano Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado 82/98 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, quecon fecha 17 de junio de 1998, dictó Sentencia que contiene lossiguientes HECHOS PROBADOS: I - El día 29 de agosto de 1997 a sus 21.00 horas aproximadamente, en la Aduana Nacional de Algeciras, se efectuaba el reconocimiento y despacho de vehículos, viajeros y equipajes llegados al Puerto de dicha Ciudad procedentes de Ceuta, a bordo del buque denominado "Rápido Algeciras y examinado minuciosamente por la Guardia Civil el equipaje portado por el ahora acusado Jose Antonio , de 19 años de edad, sin antecedentes penales, que acababa de desembarcar, fueron hallados en el interior de su bolsa de viaje, guardados en un par de zapatos de deporte y unos calcetines que llevaba, un total de ciento diez pequeños envoltorios de polvo prensado,que una vez sometido a análisis y pesaje por los Serviciosde Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser haschis, con un peso neto total de 1.690 gramos (mil seiscientos noventa gramos) 740 de los cuales tenían un índice de tetrahidrocannabinol del 4,93% y el resto de la sustancia un T.H.C. del 6,18%, cuyo valor ha sido globalmente estimado en 397.150 pesetas.

    1. El acusado había adquirido el haschis en Ceuta y transportaba la sustancia intervenida desde dicha Ciudad hasta la Carlota (Córdoba), donde reside, para hacerlallegar a terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito consumado contra la salud pública, antes definido, a la pena única de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de OCHOCIENTAS MILPESETAS (800.000) con arresto personal sustitutorio de16 días en caso de insolvencia y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas del juicio.

    Dése a la sustancia incautada el destino legal.

    Se aprueba por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia provisional dictado por el Instructor. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Jose Antonio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 369.3 del Código Penal, al apreciarse en la sentencia recurrida la circunstancia agravante de ser de notoria importancia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 368 del Código Penal, en lo que se refiere a la pena.

  1. - Instruido el MinisterioFiscal del recurso interpuesto, apoya los dos motivos formulados por el recurrente. La Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró lavotación prevenida el día 2 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de undelito contra la salud pública referido a sustancias que no causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años y undía de prisión, y multa.

Los dos motivos de recurso, por infracción de ley, plantean la misma cuestión, que consiste en la vulneración de los arts. 369.3º y 368 del Código Penal de 1.995, por haberse calificado el hecho en la sentencia impugnada e impuesto la pena como si la cantidad de droga objeto de tráfico fuese de notoria importancia cuando, conforme a la última doctrina jurisprudencial, no lo es.

SEGUNDO

Los motivos de recurso interpuestos nos remiten a la aplicación del criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, aplicado, entre otras, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2.001, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.3º del Código Penal de 1.995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio.

La aplicación del nuevo criterio cuantitativo fué fruto de un prolongado debate, que se desarrolló en la Sala desde la aprobación del Código Penal de 1.995, con el fin de atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestaspor los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se prestó especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

TERCERO

Como hemos señalado en diversas sentencias anteriores, desde la perspectiva del principio de legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el Legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el Juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criteriodeestricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".

El Legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria. Es decir manifiesta, reconocidapor todos, pues éste es el significado de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no eran, en la realidadsocial, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en lacomunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se imponía su revisión.

CUARTO

Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad se ha tenido en cuenta que el marcopunitivo aplicable a partir de la aprobación del Código Penal de 1.995, es sensiblemente más riguroso que el que constituyó el sustrato de la doctrina jurisprudencial iniciada y consolidada en los años ochenta. Este nuevo marco punitivo responde, en realidad, a pautas internacionales, siendo de destacar que en estas pautas no se incluye habitualmente una agravación de esta naturaleza. Parece claro que un elemental criterio de proporcionalidad exige interpretar el límite entre lo habitual ylo "notoriamente importante", es decir loque excede notoriamente de los supuestos ordinarios ya sancionados rigurosamente por el tipo básico, atendiendo como parámetros a la realidad criminológica, que determina que lo que era extraordinarioen 1984 ya no lo sea en la actualidad,y sobretodo a la relevancia del incremento punitivo que viene impuesto por la aplicación de la agravación.

Y en este sentido es claro que si en el nuevo marco legislativo la "notoria importancia" determina un incremento ciertamente extraordinario de penalidad (un mínimo de nueve años de privación de libertad para los casos de droga que cause grave daño a la salud), la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia, que justifiquen este acentuado incremento punitivo. En consecuencia la doctrina jurisprudencial debía evolucionar para adaptarse al nuevo marco legislativo.

QUINTO

En tercer lugar concurren también razones de efectividad. El nuevo marco punitivo abarca un amplio arco para el tipo básico, de tres a nueve años de privación de libertad en los casos de drogas que causen grave daño a la salud y uno a tres en los demás casos, que permite una aplicación proporcionada y efectiva delinstrumento penal, valorando la gravedad relativade las conductas enjuiciadas y la culpabilidad de su autor, e individualizando la pena correspondiente. De este modo cabe una respuesta punitiva diferenciada, y en consecuencia más efectiva, proporcionada y disuasoria.

En definitiva, tanto razones de legalidad, como de proporcionalidad y de eficacia, aconsejaban la modificación del criterio jurisprudencial.

SEXTO

Expuesta la necesidad de la modificación, era preciso concretarlos nuevos parámetros. Es claro que la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello quees considerado como notoriamente importantea estos efectos por la Sala casacional.

Tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahífijar lanotoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno de esta Sala.

Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se tomó como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre de 2.001 emitido porel Instituto Nacional de Toxicología.

En lo que se refiere al hachís las quinientas dosis equivalen 2.500 gramos.

En el caso actual la cantidad ocupada era de 1.690 gramos de hachís, por lo que, de conformidad con el apoyo expresado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso y dictar segunda sentencia sin aplicación del subtipo de notoria importancia.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose Antonio , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha Sentencia y declarando de oficiolas costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, solicitando de esta últimaacuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, instruyó procedimiento abreviado 82/98 contra Jose Antonio , provisto de DNI nº NUM000 , hijode Antonio y de Josefa, nacido en Madrid el día 19 de abril de 1978 y vecino de la Carlota (Córdoba), provisionalmente declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 29 de agosto de 1997 hasta el 3de diciembre de 1997, se dictó Sentencia por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 17 de junio de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo,integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

  1. - Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no concurre el subtipo agravado de notoria importancia.

  2. - Valorando la entidad de la droga aprehendida, debe imponerse la pena privativa de libertad legalmente prevenida en su zona media, concretamente la pena de dos años de prisión, y la de tres mil euros de multa.

  3. - Se aceptan y dan por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia de instancia, no afectados por nuestra sentencia casacional.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos en concepto de autor a Jose Antonio , por el delito contra la salud pública ya definido del que es responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y la de tres mil euros de multa, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.