STS 270/2004, 3 de Marzo de 2004

Ponente:D. José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:162/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:270/2004
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Tras tener conocimiento la policía de la existencia de un puesto de venta de estupefacientes, se apersona a dicho lugar. Dichas sustancias era suministrada a los compradores por el acusado. La acción policial, no constituyó un factor determinante del delito, aunque sí de su descubrimiento y averiguación. Esta es función de los miembros de los Cuerpos de Seguridad, sin que pueda hacerse reproche alguno a su comportamiento, o a la pruebas obtenidas. Se condena al acusado.Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil dos, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D.Álvaro José de Luis Otero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Diez de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 72 de 2002, contra el acusado Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Octava) que, con fecha dieciséis de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: "por noticias confidenciales, se tuvo conocimiento por la policía local de la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes en papelinas en un domicilio situado en la C/ Puente 1, bajo derecha de esta ciudad.

    Montado convenientemente un dispositivo de vigilancia sobre el mismo el día 16 de abril de 2002, se puso de manifiesto la afluencia de compradores que adquirían la sustancia a cambio de dinero a través de la ventana del domicilio, donde les era suministrada por el ocupante de la vivienda, que resultó ser el acusado Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

    Al siguiente día fue desplegado igual dispositivo de vigilancia, siendo detenido al salir del domicilio el acusado, quién al verse abordado por varios funcionarios policiales mantuvo un forcejeo con ellos, de no mucha entidad atendidas las consecuencias y la presencia de varios funcionarios de policía, uno de los cuales resultó con ligera contusión para la que requirió una asistencia facultativa, habiendo renunciado a cualquier indemnización, y el acusado de igual modo con distintas erosiones.

    En el transcurso de las vigilancias fueron interceptados cinco compradores, interviniéndose un total de cinco papelinas, de las que dos no contenían sustancia estupefaciente, mientras que las restantes analizadas convenientemente resultaron ser cocaína con peso de 0,06, 0,06 y 0.05 gramos y valor aproximado en el mercado ilícito de seis euros cada una.

    Después de ser detenido, el acusado alertó con sus gritos a otras personas que aún permanecían en el interior de la casa, lo que decidió a los funcionarios intervenientes ano solicitar mandamiento de entrada y registro, ya que estimaban que este no daría resultado positivo en la investigación.

    Posteriormente, se intervino a los hijos menores del acusado diversos efectos de oro, cuyo origen ilícito no ha quedado inequivocamente acreditado, así como un total de 30,50 euros, once que llevaba su hija menor y diecinueve con cincuenta que portaba su esposa, también detenida en estas actuaciones, ya ahora no enjuiciada. El acusado Jesús había sido consumidor de sustancias estupefacientes, hallándose al momento de los hechos bajo el consumo de metadona.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y a la multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de dos días de prisión accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y que debemos absolver y absolvemos a Jesús del delito de resistencia y falta de lesiones, declarándose de oficio el resto de las costas que hayan podido causarse en ese procedimiento y debemos condenar y condenamos a Jesús como autor responsable de una falta de desobediencia ya definida a la pena de diez días de multa con cuota diaria de seis euros y costas, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal, quedando el dinero intervenido a expensas de la resolución que recaiga en su día respecto a la otra encausada.

    Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de Jesús concluida conforme a derecho.

    Contra esta resolución cebe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.

    Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, ,mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jesús , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, se denuncia la vulneración del derecho a la prueba, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución desdoblándola en dos submotivos.

MOTIVO

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, que tampoco se cita se desdobla en tres submotivos: por infracción del art. 263 de la LECr por infracción del art. 368 del CP y por infracción del art. 408 del CP.

TERCERO

Por infracción de Ley , al amparo del art. 849.2º de la LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primer motivo se denuncia, por quebrantamiento de forma, la vulneración del derecho a la prueba reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, desdoblándolo en dos submotivos.

En el primero se queja el recurrente de que en la instrucción de la causa solicitó el contraánalisis de la sustancia intervenida lo que fue rechazado por el Juzgado. En el segundo porque el Presidente del Tribunal no autorizó en el plenario dos preguntas que la defensa hizo a los policías que comparecieron como testigos, formulándose la correspondiente protesta. Los examinamos por su mismo orden.

  1. - El 19 de septiembre de 2002 se solicitó que se completara el informe analítico sobre la pureza de la droga (folio 133), lo que se denegó por haberse acordado el día anterior la apertura del juicio oral (folio 141). Lo reiteró en el trámite de cuestiones previas, pero no lo propuso como prueba en la calificación provisional -escrito de defensa en el procedimiento abreviado- ni en ella se impugnó el análisis. Por el contrario el Ministerio Fiscal si propuso, como prueba pericial, al técnico autor del informe, que compareció en el juicio oral y lo ratificó con todas las garantías de contradicción, igualdad de partes y publicidad. Esta primera queja no es atendible.

  2. - La segunda queja está prevista específicamente, como vicio in procedendo -aunque en el recurso nada se dice- en el art. 850.3º de la LECr, que establece la posibilidad de control casacional de la facultad que el art. 709 de la misma atribuye al Presidente del Tribunal, siendo absolutamente indispensable, como dispone el propio artículo, y ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones, que se haga en el acto la necesaria protesta que el Secretario consignirá a la letra en el acta, que la defensa puede y debe constatar antes de la firma de la misma, de tal modo que las preguntas que no figuren en el acta no pueden fundamentar el curso de casación ( SS 26-2-94 y 25-10-95). En este caso, como señala el Fiscal al impugnar el recurso, el acta no refleja ni las preguntas ni las protestas lo que, por sí solo, hace improsperable la queja.

En cualquier caso las dos preguntas mencionadas en el recurso fueron razonablemente rechazadas por el Presidente. La primera sobre la distancia en que los agentes se encontraban del lugar de los hechos, porque ya habían declarado que desde donde estaban se veía la ventana donde se vendía la droga y la segunda, sobre la entrada en la casa sin orden de registro, porque ya habían contestado que no se había practicado registro alguno. Esta segunda queja tampoco puede prosperar.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, que tampoco se cita, se desdobla otra vez la impugnación, ahora por infracción de ley, en tres submotivos.

La triple infracción se habría producido porque del folio segundo del atestado se deducía que la policía permitió transacciones de droga favoreciendo su consumo lo que constituía: a) infracción del art. 263 bis de la LECr porque lo hizo sin autorización motivada para ello ; b) infracción del art. 369 del CP porque los agentes de policía cometieron un delito provocado; y c) porque cometieron también el delito tipificado en el art. 408 del CP, por dejar de promover la persecución del delito de tráfico de drogas.

  1. - La sorprendente impugnación, basada en un solo folio del atestado, ha de ser rechazada de plano por las siguientes razones:

  1. La primera porque un precepto procesal como el art. 263 bis de la LECr no puede servir de fundamento, salvo que constituya también vulneración constitucional, a un recurso por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr. Regula el art. 263 bis un importante instrumento procesal como es la entrega vigilada, incorporada a nuestro ordenamiento por la LO 8./1992 , de 23 de diciembre, en desarrollo de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 y que nada tiene que ver con lo que ahora se alega sin ningún fundamento.

  2. El delito provocado es el que se realiza en virtud de la inducción engañosa de otra persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad, que proponiéndose la detención de sospechosos incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así una voluntad criminal en un caso concreto, que sin tal provocación no se hubiera producido (S. 44/2001, de 23 de enero).

    La Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986, de 13 de marzo, les atribuye la investigación de los delitos, detener y descubrir a los presuntos culpables, y asegurar los instrumentos, efectos y pruebas, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente (artículo 11.g) , y tienen encomendadas las funciones generales a la Policía Judicial en la averiguación de los delitos (artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Real Decreto 769/87 sobre regulación de la Policía Judicial), con las atribuciones, del artículo 282 de la Ley Procesal, cuyo tenor literal se reproduce en la Ley antes citada.

    La acción policial, en suma, no constituyó un factor determinante del delito, aunque sí de su descubrimiento y averiguación y ésta es función de los miembros de los Cuerpos de Seguridad, sin que pueda hacerse reproche alguno a su comportamiento, o a la pruebas obtenidas.

  3. La sugerencia de que los agentes de la policía hubieran podido cometer un delito de omisión por no haber impedido la perpetración de un delito es totalmente inadmisible no solo porque la tipicidad del art. 408 exige que la conducta sea intencionada sino porque la policía actuó, en las antípodas de lo que se sugiere, con diligencia para descubrir las pruebas de que el delito de narcotráfico se estaba cometiendo. Lejos de cometer un delito lo que hicieron fue descubrir el que se estaba cometiendo por el acusado.

    El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia en el tercer motivo error de hecho en la apreciación de la prueba, invocando como documentos pretendidamente habilitantes, a los efectos casacionales de la vía procesal elegida, los que no tienen ese carácter, como el atestado que contiene diligencias de investigación preprocesal, o las declaraciones testificales que no son documentos sino prueba personal documentada.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Se denuncia finalmente en el último bloque la vulneración de precepto constitucional, como la del art. 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a un proceso con todas las garantía y a la presunción de inocencia, impugnación pro forma sin desarrollo argumental de ninguna clase que el recurrente resume, en dos líneas, diciendo "que para no ser repetitivo se refiere a todas (delito provocado y de omisión, contraánalisis "y un largo etc", según se dice en el recurso) y ya fueron examinados en los fundamentos anteriores de esta sentencia.

Se queja, en concreto, de que la policía detuvo a la esposa e hijos del recurrente en el interior de la vivienda donde se incautaron el dinero y joyas, sin la correspondiente autorización judicial y con violación de la inviolabilidad del domicilio. La censura, que no cita el precepto constitucional supuestamente vulnerado, no puede prosperar por carencia absoluta de respaldo fáctico pues, como la combatida afirma con ese carácter fáctico en el fundamento jurídico primero al examinar -y rechazar- las cuestiones previas, la actuación de la policía "respecto a la esposa e hijos se desarrolla en el exterior de la vivienda y es aquí donde se intervienen el dinero y joyas reseñadas,. por lo que en ningún momento cabe hablar de entrada y registro no autorizado".

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha dieciséis de diciembre de dos mil dos, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 72 de 2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.