STS 346/2004, 11 de Marzo de 2004

Ponente:D. Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:2134/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:346/2004
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Recurre el acusado estimando que las circunstancias personales del acusado y la pequeña cantidad de droga intervenida, inclinan a imponer las penas establecidas en su tramo inferior, tres años de prisión y multa equivalente al valor de la droga objeto del delito.Estas circunstancias personales y de hecho, no valoradas por el Tribunal de instancia, inclinan a imponer las penas legalmente procedentes en su mínima extensión, Se condena al acusado. Se estima parcialmente casación.

 
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CONTENIDO

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Guillermo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Pérez de la Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Unico de Ubrique, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 10 de 2002-G, contra Guillermo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava) que, con fecha veintinueve de Mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Queda probado y así se declara que sobre las 22,20 horas del día 3 de octubre de 2001, agentes de la Guardia Civil habían montado un servicio de vigilancia sobre el acusado, Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al haber recibido numerosas denuncias y quejas de vecinos con relación a que ése se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. Los agentes se colocaron a una distancia de 15 o 20 metros, tras un vehículo que se encontraba allí estacionado. Desde allí pudieron observar cómo el acusado, que se encontraba en la puerta del bar Stop, entabló conversación con Carlos María . En un momento dado, Guillermo entregó a Carlos María un envoltorio, recibiendo a cambio un billete. De inmediato los agentes se acercaron a ellos, instante que aprovechó Carlos María para devolver al acusado el envoltorio que éste le había entregado. Los agentes procedieron a su identificación y cacheo, ocupando al acusado en sus manos una papelina y un billete de mil pesetas. Al testigo Carlos María se le intervino insulina y hachís.

    Seguidamente ambos fueron conducidos a las dependencias policiales para un cacheo más profundo. Con motivo del mismo, le fueron intervenidas al acusado Guillermo cuatro papelinas de sustancia estupefacientes y nueve mil pesetas. En el momento del cacheo, el acusado Guillermo realizó un giro, instante que aprovechó para sacarse del interior de los pantalones una bolsita, que guardó en el bolsillo de la camiseta. Se da la circunstancia de que con anterioridad en el cacheo superficial los agentes habían registrado el interior de dicho bolsillo y no habían encontrado nada.

    Las cinco papelinas intervenidas al acusado fueron realizadas, resultando ser heroína con pesos netos comprendidos entre 0,034 gr. y 0,051 gr. El peso total de la droga aprehendida es de 0,201 gr. (doscientos un miligramos), con un grado de pureza del 25,33 %. El valor de la sustancia intervenida es de 10,39 euros.

    El acusado Guillermo ha estado en prisión preventiva desde el día 5 de octubre de 2001 hasta el día 3 de mayo de 2002.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenamos al acusado Guillermo como autor criminalmente responsable del delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte con ochenta y siete euros (20,87 euros equivalente a 3.472 pesetas) y al pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dese el destino legal de la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

    Dedúzcase testimonio de los particulares obrantes a los folios 6, 11, 19, del acta del juicio oral y de la presente resolución y remítase al Juzgado Decano de esta Ciudad por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio.

    Se decreta el comiso del dinero intervenido.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose constar que la misma no es firme y que contra la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección mediante escrito firmado por Abogado y Procurador en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia.

    Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Guillermo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Guillermo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción, por inaplicación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución que consagra el principio constitucional de presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 66.1 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Subsidiario de los anteriores, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 del Código Penal en relación con el artículo 66.1 del mismo Cuerpo Legal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos por la representación del recurrente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución; alegación que obliga a examinar si existe en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada y razonablemente valorada, de la que se desprendan cargos contra el acusado Guillermo .

Cuestión estudiada por el Tribunal de Instancia en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia en el que se hace constar que efectivamente los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional números 34547 y 87670 manifestaron en el juicio oral, ratificando lo ya dicho en el atestado inicial, que a una distancia de quince o veinte metros, vieron al acusado intercambiando con otra persona, Carlos María , algo que su intervención inmediata les permitió comprobar se trataba de una papelina y un billete de mil pesetas. Así como que en posterior registro llevado a cabo en las dependencias policiales le fueron encontradas a Guillermo otras cuatro papelinas con una sustancia que resultó ser heroína.

Existe por tanto dos declaraciones que la Sala a quo califica de claras, coherentes y contundentes referentes a la entrega por el acusado a un tercero, a cambio de mil pesetas, de una papelina conteniendo heroína, según análisis obrante en las actuaciones.

Ello implica la existencia de actividad probatoria suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Guillermo ; que no queda afectada por las manifestaciones de Carlos María negando los hechos, las que oídas de forma inmediata y contradictoria por la Sala, no han merecido credibilidad, hasta el punto de haberse acordado deducir testimonio de actuaciones en averiguación de la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Razones por las que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 368, inciso primero, del Código Penal.

Argumenta el recurrente que "el acusado es drogadicto, tal y como queda acreditado en las actuaciones, lo que impide que pueda hablarse de delito contra la salud pública, ya que la pequeña cantidad de droga que tenía en su poder -cinco papelinas con un peso de 0,201 gramos y un valor de 10,39 Euros- eran para su consumo personal".

Efectivamente obra en el Rollo de la Audiencia oficio de fecha 19 de marzo de 2002, remitido por el Centro Provincial de Drogodependientes, Servicio de Ubrique, en el que se hace constar que Guillermo acudió a dicho Centro el 24 de abril de 1991, donde le fue diagnosticado transtorno por dependencia de opiáceos; habiendo realizado diversos tratamientos con desigual evolución; iniciando uno en mayo de 2001 de mantenimiento con metadona, que fue interrumpido por su ingreso en prisión por los hechos que ahora se enjuician.

De este oficio deriva que el acusado es adicto a la heroína y que, por consiguiente, podía destinar alguna de las papelinas que le fueron ocupadas a su propio consumo.

Pero no elimina el hecho plenamente acreditado relativo a la venta de una de dichas papelinas sobre las 22 horas del día 3 de octubre de 2001; hecho tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal que, en consecuencia, ha sido correctamente aplicado; lo que implica la desestimación del Motivo Segundo del recurso.

TERCERO

En el Motivo Tercero, por el mismo cauce que el anterior, con carácter subsidiario, se aduce aplicación indebida de la regla 1ª del artículo 66 en relación al 368, ambos del vigente Código Penal.

Dice el recurrente que las circunstancias personales del acusado y la pequeña cantidad de droga intervenida, inclinan a imponer las penas legalmente establecidas en su tramo inferior, tres años de prisión y multa equivalente al valor de la droga objeto del delito.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en Jerez de la Frontera, razona en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia que en aplicación de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, "atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados", procede imponer la pena de 4 años de prisión.

La citada regla establece que cuando, como ocurre en este caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal puede imponer la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

En este caso, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, Guillermo está luchando con su adición a la droga desde el año 1991, pudiendo entenderse dada su condición de drogadicto, que alguna de las cuatro papelinas intervenidas en su poder pudiera estar destinada a su propio consumo.

Estas circunstancias personales y de hecho, no valoradas por el Tribunal de instancia, inclinan a imponer las penas legalmente procedentes en su mínima extensión, por lo que el Motivo Tercero del recurso que así lo interesa, debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Tercero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Guillermo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, con fecha veintinueve de Mayo de dos mil dos, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Unico de Ubrique, con el número 10 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, por delito contra la salud pública, contra Guillermo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de Mayo de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

El acusado Guillermo es autor de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, al que corresponden las penas de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la individualización de la pena se hace -artículo 66.1ª del Código Penal- atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Por lo que teniendo en cuenta los datos recogidos en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de casación, dichas penas se imponen en su mínimo legal, esto es, tres años de prisión y multa de 10,39 Euros.

Se condena al acusado Guillermo como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de diez con treinta y nueve Euros -10,39 Euros-; penas que sustituyen a las impuestas por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 29 de mayo de 2002.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a pena accesoria, pago de costas, comiso del dinero intervenido y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.