STS 281/2004, 4 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2004:1466 |
| Número de Recurso | 2753/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 281/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Pedro Antonio Y Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Muñoz González.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix, instruyó sumario 2/01 contra Pedro Antonio y Fidel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 11 de septiembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Son hechos probados que sobre las 23´50 horas del día 13 de Mayo de 2001, a la altura del Km. 297´5 de la carretera A- 92 fueron detenidos Pedro Antonio y Fidel , quienes, a bordo del turismo matrícula Y-....-YD , que Pedro Antonio había alquilado, transportaban un paquete que contenía 948 gramos de cocaína, con una pureza del 88,5% y un valor en el mercado de 55.717 euros. Dicha sustancia estaba destinada a ser vendida a terceros.
Pedro Antonio y Fidel son adictos al consumo de cocaína.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y castigado en los artículos 368, 369-3º y 374 del Código Penal, y reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Pedro Antonio y Fidel , y estimando concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción de los artículos 21.2 en relación con el 20.2º del C.P. solicitó se les condenase a las penas de 9 años y 6 meses de prisión, multa de 55.717 euros, accesorias y costas y decomiso de la droga y móvil intervenidos.
Las defensas de los referidos procesados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución. La defensa de Fidel , de modo subsidiario, calificó los hechos como constitutivos de un delito conta la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del C.P., incompleta de enajenación mental, de los artículos 20.2 y 21.1 del C.P. solicitó se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa por el valor de la sustancia aprehendida".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio y a Fidel , como autores responsables del delito contra la salud publica ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de actuación a causa de su grave adicción a las drogas, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en cuantía de nueve años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa en cuantía de cincuenta y cinco mil setecientos diez y siete euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, quedando decomisada la droga intervenida, y al pago, por mitad, de las costas procesales.
Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Antonio y Fidel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recursos comunes a los dos procesados:
Al amparo del nº 1 art. 849 LECrim., error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Al amparo del nº 3 art. 851 LECRim., incomparecencia omisiva.
Motivo exclusivo del procesado Fidel :
Al amparo del nº 1 art. 849 LECrim., error en la apreciación de la prueba basdo en documentos.
Motivo exclusivo del procesado Pedro Antonio :
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Febrero de 2004.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia al declararse probado, en síntesis que los dos acusados fueron detenidos cuando portaban en el vehículo en el que viajaban 948 gramos de cocaína con una pureza del 88,5 por ciento.
Formalizan una oposición con articulación de cinco motivos de los que tres son comunes a ambos condenados. Analizamos conjuntamente la impugnación formalizada por ambos acusados.
Denuncian, en primer término, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Fundamentan su pretensión en el hecho de que los recurrentes han sido condenados por delito contra la salud pública con un objeto de tráfico de notoria importancia, sin que se haya practicado prueba pericial que acredite el presupuesto de la agravación de la notoria importancia.
El motivo será parcialmente estimado. El ámbito del control casacional del derecho fundamental invocado en la impugnación se contrae a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria obtenida regularmente, tanto por su acomodación a la ley y a los principios constitucionales como por su practica en condiciones de valoración, es decir, en el juicio oral bajo observancia de los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación. Ha de comprobarse el carácter de prueba de cargo y la expresión de la convicción en la motivación de la sentencia.
Comprobamos que sobre la existencia de la sustancia tóxica el tribunal tuvo en cuenta una profusa actividad probatoria que parte de la testifical de los guardias civiles que intervinieron en la detención y las propias declaraciones de los acusados, tanto en el procedimiento como en juicio oral donde los acusados admiten la intervención de la sustancia tóxica. El conocimiento de su llevanza aparece correctamente explicado en la sentencia impugnada que parte de la admisión del coimputado Fidel durante la instrucción de los hechos, del intento de escapar en el vehículo conducido por Pedro Antonio cuando la guardia civil los había detenido, y del hecho de que la bolsa que alojaba el kilogramo de cocaína fuera abierta en el coche para su consumo por los dos acusados.
Que se trataba de una importante cantidad de sustancia tóxica resulta acreditado por la prueba valorada y anteriormente expuesta, con particular relevancia al hecho de que la sustancia fue vista por los acusados, abierta y dispuesta en una pequeña cantidad.
Ahora bien, como los recurrentes exponen en la impugnación, en el juicio oral no se practicó la pericial que se había solicitado para la determinación de la pureza de la sustancia intervenida y que es relevante para la acreditación del tipo agravado de la notoria importancia, a partir de los 750 gramos de cocaína expresadas al cien por cien de su pureza.
La prueba pericial documentada en el procedimiento puede acreditar el hecho sobre el contenido de la pericia cuando las partes asumen sus conclusiones y deciden incorporarlas al enjuiciamiento a través de la documental.
No fue este el supuesto del enjuiciamiento las defensas cuestionaron la pericial y solicitaron un segundo análisis para comprobar la pureza de la sustancia intervenida, lo que es pertinente para conformar la agravación en los términos señalados.
El tribunal de instancia refiere para la denegación de la pericial, y de la suspensión del juicio oral, la jurisprudencia de esta Sala sobre las periciales emitidas por laboratorios públicos que no requieren su realización por dos peritos, dado el reparto de funciones en este tipo de pruebas analíticas, ni la ratificación en el juicio oral cuando las partes se remiten a la practicada en el sumario, transformando en documental lo que debe ser acreditado por pericial.
En el presente procedimiento, la defensa solicitó una nueva pericial para la acreditación de la pureza de la sustancia tóxica que era relevante a los efectos de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia.
La ausencia de una actividad probatoria en la determinación de la pureza de la sustancia objeto del tráfico supone la falta de acreditación del presupuesto de la notoria importancia, art. 369.3 del Código penal, que será suprimido en la segunda sentencia, manteniendo la condena por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.
Los dos motivos formalizados por quebrantamiento de forma carecen de contenido casacional dada la estimación del formalizado en primer lugar, que ha sido estimado y frente al que la formalización "pro forma" es subsidiaria.
La nulidad del enjuiciamiento y de la sentencia, que se solicita al amparo de los quebrantamientos de forma de los arts. 850.1 y 851.3 serían una medida desproporcionada a la impugnación realizada y estimada al interponer el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Se formaliza en interés del recurrente Fidel . Denuncia este recurrente el error en la apreciación de la prueba para lo que designa como documento acreditativo el error, un informe médico forense del que, a su juicio, resulta la eximente incompleta del art. 21.1 en relación del 20.1 del Código penal, en lugar de la atenuación del art. 21.2 del Código declarada en la Sentencia.
El motivo se desestima. El informe médico designado tan solo constata que el recurrente realizó unas referencias al médico forense quien las reflejó en el informe para concluir que su capacidad psiquica, intelectiva y volitiva, es normal al tiempo del examen que realiza.
En otras palabras, el médico forense examina al inculpado y constata la normalidad de su capacidad psíquica, reflejando en su informe lo que otro informe médico refiere, respecto a hechos anteriores al reconocimiento del médico forense. Las referencias de un perito a una documentación aportada por el examinado y que no se integra en las conclusiones no pueden integrar el hecho acreditativo del error que denuncia al no ser mas que un antecedentes a la conclusión del perito.
El documento que designa no permite la declaración de ningún error por lo que el motivo se desestima.
Formalizado en interés de Pedro Antonio .
Denuncia el recurrente la insuficiencia de la prueba indiciaria para afirmar el conocimiento de que en el coche se portaban por el otro acusado la sustancia tóxica.
El motivo se desestima. La acreditación de los hechos probados, como es el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica, se realiza, a falta de un reconocimiento del portador, a través de inferencias racionales que se deducen de hechos externos y objetivos respecto a los cuales los controles jurisdiccionales materializados a través de los recursos afectan a la estructura racional de la inferencia. Esta acreditación participa de la naturaleza de la prueba indiciaria cuyas exigencias son reproducidas en el recurso y a ellas nos remitimos.
El tribunal de instancia afirma ese conocimiento a partir de las declaraciones del coimputado que así lo reconoce en el procedimiento. En el juicio oral, al retractarse parcialmente, le fueron leídas destacando las contradiciones. Es el recurrente quien alquila el coche y quien lo conduce. Cuando son interceptados por la guardia civil intenta escapar de la patrulla para evitar su detención, lo que permite inferir el conocimiento del transporte de la susancia tóxica. También el tribunal tiene en cuenta que tras la adquisición del kilogramo de cocaína se extrae una cantidad para consumo de los dos acusados, lo que permite afirmar que ambos conocían la llevanza de la droga pues ambos quieren la realización de la extracción, lo que implica conocer su llevanza.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Pedro Antonio y Fidel , contra la sentencia dictada el día 11 de septiembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix, con el número 2/01 de la Audiencia Provincial de Granada, por delito de contra la salud pública contra Pedro Antonio y Fidel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de septiembre de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
En atención a la cantidad portada, casi un kilogramo de cocaína, que ha de ser tenida como importante aunque no notoriamente importante al no resultar acreditado la expresión de la pureza, estimamos proporcionada la pena de 5 años y seis meses de prisión, penalidad que no supera la mitad inferior prevista en el tipo que debe ser impuesta al concurrir una circunstancia de atenuación.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Antonio y Fidel del delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia de atenuación de drogadicción (art. 21.2 Cp) a la pena, a cada uno de los acusados de 5 AÑOS y seis meses de prisión, accesorias legales y a la multa de 55.000 Euros a cada uno.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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