STS 1321/2003, 16 de Octubre de 2003

Sobre las 15,10 horas del día 21 de junio de 2000 el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por una patrulla de policía cuando transitaba por el barrio de la Mina de Sant Adriá del Besós, procedente de la calle Sarasate, en cuyo número 13 había adquirido de sus moradores, los también acusados Diego y Gabriela , las 496 gramos de hachís que fueron intervenidos en poder de aquél. La referida substancia la había adquirido el acusado Alonso por encargo y para el también acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía previsto para el hachís intervenido un destino de venta y distribución, al menos parcial, entre terceros.

Así mismo, declaramos probado que, a raíz de un registro judicialmente autorizado y formalmente realizado en el domicilio de los acusados Diego y Gabriela , mayores de edad ambos, condenado el primero de ellos con anterioridad en sentencia firme de 26 de mayo de 1996 a una pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por un delito contra la salud pública, y condenada Gabriela también con anterioridad y en sentencias firmes de 26 de mayo de 1996 por el mismo delito y a idéntica pena que el acusado Diego y en sentencia de fecha 6 de febrero de 1996, también por tráfico de drogas, a una pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en la vivienda que ambos ocupaban en el número 13 de la calle Sarasate, en cuyo interior habían vendido el hachís intervenido en poder del acusado Alonso , simultáneamente al inicio del registro por parte de la comisión judicial, la acusada Gabriela salió a la terraza de la vivienda y desde ella arrojó una bolsa, de color verde y del tipo de las utilizadas para contener y arrojar la basura, que cayó en el patio inferior correspondiente a la vivienda de la también acusada María Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había recogido y se encontraba manipulando la referida bolsa cuando fue sorprendida por un miembro de la fuerza policial que formaba parte del dispositivo desplegado para el buen éxito de la diligencia. Recuperada la referida bolsa y entregada a la comisión judicial que se encontraba realizado tal diligencia, al procederse a su apertura se comprobó la existencia en su interior de una tableta de hachís de 250,140 gramos, un envoltorio conteniendo 105,430 gramos de hachís un estuche en cuyo interior se guardaban 30,868 gramos de cocaína con una pureza del 31 por ciento, y dos envoltorios conteniendo 105,430 gramos de hachís, un estuche e cuyo interior se guardaban 30,868 gramos de cocaína con una pureza del 31 por ciento, y dos envoltorios conteniendo respectivamente 2,444 y 4,375 gramos también de cocaína de unas purezas del 50 y el 72,6 por ciento. Todas estas sustancias eran de titularidad de los acusados Diego y Gabriela , quienes las tenían con el único destino de venta para el consumo por terceros. En el transcurso del registro se intervinieron, además, una balanza de precisión, dinero efectivo por valor total de 152.000 pesetas y numerosas joyas, éstas y parte del dinero contenidas dentro de la bolsa arrojada por la acusada, efectos todos ellos procedentes del comercio ilícito al que se dedicaban.

El valor aproximado del hachís en el mercado ilícito se encuentra en torno a las quinientas pesetas cada gramo, y en torno a las siete mil pesetas el gramo de cocaína."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: 1º. Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alonso Y Mauricio , como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública en sustancias que no causan grave daño a al salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATROCIENTAS MIL (400.000) DE PESETAS, con CUARENTA DIAS de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de una quinta parte de las costas procesales que se hubieren podido devengarse en la sustanciación de la presente causa.

   2. Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Diego y Gabriela , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal 8ª del artículo 22 del Código Penal de reincidencia, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLÓN (1.000.000) DE PESETAS, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas procesales que hubieran podido devengarse en la sustanciación de la presente causa.

   3. Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a a acusada María Rosa del delito contra la salud pública que le atribuía el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la quinta parte restante de las costas procesales.

   Provéase respecto de la solvencia de los acusados condenados.

   Decretamos el comiso de la droga, las joyas la báscula y las ciento cincuenta y dos mil pesetas (152.000) halladas en poder del acusado, debiendo de conferirse a tales efectos el destino legal.

   Notifíquese esta resolución a las partes, y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

   -Por dicha Audiencia con fecha 17 de enero de 2002 se dictó Auto de Aclaración de la anterior sentencia que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que vista la anterior sentencia apreciado error material se tiene por aclarada la misma y donde dice: 1º. Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alonso y..." debe decir "1º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alonso y...".

   Notifíquese la presente resolución al MINISTERIO FISCAL, y demás partes personadas."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Alonso , Diego y Gabriela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 368 CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

5. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Diego y Gabriela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia . Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 22.8 CP.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de octubre del año 2003.

Preámbulo.- La sentencia recurrida condenó a Alonso y Mauricio como autores de un delito contra la salud pública por haber comprado a los otros dos, también condenados en esta misma resolución, Diego y Gabriela , 496 gramos de hachís, imponiéndoles a cada uno las penas de 1 año y 6 meses de prisión y 400.000 pts. de multa con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria, por tratarse de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

Asimismo condenó a los referidos Diego y Gabriela , por el mismo delito pero referido a droga que causa grave daño, por la venta antes mencionada y por tener en su casa, además, otros 355,570 gramos de hachís y también 30,868, 2,444 y 4,375 gramos de cocaína del 31%, 50% y 72,6% de pureza, a las penas de 6 años de prisión, mínimo legal permitido al respecto por habérseles apreciado a los dos la circunstancia agravante de reincidencia, así como un millón de ptas. de multa, casi el doble del valor de la mercancía ilícita aprehendida, a razón de quinientas pesetas el gramo de hachís y siete mil el de cocaína.

Tres de dichos condenados recurren ahora en casación, el primero, Alonso , mediante dos motivos que hemos de rechazar, y los dos últimos, Diego y Gabriela , a través de un mismo escrito, con base en otros dos, de los que hemos de estimar el 2º, apoyado por el Ministerio Fiscal, al no existir en el relato de hechos probados datos suficientes para constituir la citada agravante de reincidencia.

El otro condenado, Mauricio , no ha recurrido.

Recurso de Alonso .

Vamos a examinar unidos los dos motivos de este recurso, porque ambos tienen el mismo contenido.

En los dos se dice y repite que compró ese casi medio kilogramo de hachís para autoconsumo de él y de su amigo Mauricio .

En el motivo 1º, al amparo del art 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 368 al haber faltado el ánimo de traficar, mientras que en el motivo 2º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ (podía haberse utilizado también el más específico del actual art. 852 de tal ley procesal), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque, se dice, no hay prueba del mencionado ánimo de traficar.

Contestamos a las diversa cuestiones aquí planteadas en los términos siguientes:

1. En primer lugar hay que decir, de acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Fiscal, que lo que aparece probado en las actuaciones, y recogido como tal en el relato correspondiente que nos ofrece la sentencia recurrida, es que Alonso compró, no para su consumo, sino para entregárselo a su amigo Mauricio que así se lo había encargado. Es decir, fue a comprar el hachís a casa de Diego y Gabriela e iba a llevárselo a Mauricio cuando la policía la sorprendió, le registró y le encontró la mencionada cantidad de hachís en el bolsillo de su pantalón.

   Esta conducta constituye ya un delito del art. 368, pues es claro que con ese comportamiento Alonso estaba facilitando el consumo ilegal de drogas tóxicas, incluso aunque fuera para el autoconsumo de Mauricio , incluso aunque fuera como afirma con insistencia, para consumo de los dos, simplemente porque la doctrina de esta sala que excluye la tipicidad del delito en casos de autoconsumo compartido sólo es aplicable a casos de pequeñas cantidades y para tomas esporádicas.

   Adquirir casi medio kilogramo de hachís para dárselo a otra persona es una conducta de las definidas como delito en el art. 368 CP.

2. Se dice en el motivo 2º que hubo falta de motivación en cuanto a este extremo de la prueba de ánimo de traficar. Repetimos: es que no se trata del caso de una persona a la que se le ocupa sustancia estupefaciente simplemente, en el cual ha de dilucidarse si la tenía para sí o para dar o vender a terceros, sino ante el hecho de una compra de droga para entregar a otra persona, bien fuera a título gratuito, como dijo Mauricio ante el Juzgado de Instrucción, bien lo fuera para percibir una cantidad de dinero -diez mil pesetas dijo Alonso en comisaría y repitió luego ante el juez-.

   Esta compra y transporte frustrado de los 496 gramos de hachís es, por sí mismo, un comportamiento previsto como delictivo en tal art. 368, cualquiera que fuera el destino que tuviera que dar a tal droga la persona que iba a recibirla.

3. Pero, además, ocurre que tampoco faltó la motivación. Nos dice la sentencia recurrida - fundamento de derecho 1º, pág. 5- que "la inferencia de su destino al tráfico y venta a terceros (...) la alcanzamos a partir exclusivamente de la importancia cuantitativa del hachís intervenido, prácticamente medio kilogramo.".

   Tal afirmación es correcta.

   Ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída.

   Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico.

   Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver.

   Pero, desde luego, cuando, como aquí ocurrió, hay una cantidad importante de droga, cantidad distinta para cada clase de sustancia, a determinar en cada caso conforme a las circunstancias concretas del hecho, por encima de esa cifra entendemos que, salvo casos muy excepcionales - como puede ser el de un consumidor de hachís, de buena posición económica, que hace un viaje a Marruecos para de allí traer droga para consumo propio durante una temporada- ese dato por sí solo sirve para que pueda tenerse por probada la intención de destino al tráfico. Los 496 gramos de hachís encajan en este grupo. Aquí nada excepcional hay que pudiera hacernos pensar en un destino al autoconsumo.

   Finalmente cuando la cantidad es aún más elevada, entonces este solo dato es indicio suficiente para que, en cualesquiera circunstancias, tenga que afirmarse su destino a la venta.

   Lo que acabamos de exponer es sólo para contestar a las alegaciones de la parte recurrente, pues, volvemos a repetir, esa compra y transporte iniciado y luego interrumpido por la policía, son hechos que, por sí mismos cumplen lo requerido en el art. 368 para condenar por esta clase de delito.

4. Lo que venimos llamando inferencia es una manera de referirnos a una verdadera y propia prueba de indicios. Inferir el ánimo de destinar al tráfico de droga, o el ánimo de matar, o el de lucro propio de algunos delitos de carácter patrimonial, equivale a decir que utilizamos la prueba de indicios que requiere dos elementos para su adecuada aplicación: a) unos hechos básicos o indiciarios acreditados y b) un hecho consecuencia que se induce (infiere o deduce) a partir de la realidad de esos otros hechos básicos.

   La materia, en el ámbito de la jurisdicción civil, pero aplicable a cualquier otra jurisdicción, pues se trata de unos conceptos generales del derecho procesal aplicables a cualquier orden del procedimiento, aparecía antes regulada en los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil, que han sido recientemente derogados y sustituidos por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que, en su párrafo II obliga a razonar expresamente en la sentencia cuando se utiliza esta particular clase de prueba que en tal ley se denomina como "presunciones judiciales".

   En el caso presente, aunque en una argumentación que sólo era necesaria para justificar la condena de Mauricio -no la de Alonso por lo que acabamos de decir en el apartado 1º de este mismo fundamento de derecho-, motiva este extremo suficientemente el referido fundamento de derecho 1º en la página 5 de la sentencia recurrida.

5. Dice el aquí recurrente que en el relato de hechos probados se reconoce que parte de la droga intervenida era destinada para el autoconsumo de los acusados, pero ciertamente no es así: a) Porque no lo dice en el capítulo de los hechos probados, sino al final del fundamento de derecho 1º. b) Porque no es una afirmación, sino la manifestación sólo de una posibilidad, pues aparece junto a las expresiones "al menos parcialmente" y "en alguna mínima proporción". Y c) Porque, repetimos, se refiere a Mauricio , no a Alonso .

6. En conclusión, no hay, pues, ni aplicación indebida del art. 368 CP, ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia.

   Hay que rechazar los dos motivos del recurso de Alonso .

   Recurso de Diego

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por entender que no hay prueba de cargo suficiente para condenar a ninguno de los dos aquí recurrentes.

Como afortunadamente ya es habitual en nuestros tribunales y juzgados penales, la sentencia recurrida, en cumplimiento de sus deberes de motivación fáctica, nos dice en sus fundamentos de derecho 1º a 4º las razones por las cuales condenó a Gabriela y Diego , como también a Mauricio y a Alonso , y ello a través de argumentos concretos y bien expuestos, lo que refleja que en verdad prueba existió para condenar a los cuatro, que ésta fue correctamente aportada al acto del juicio oral, lo que nadie ha puesto en duda, y que ha de considerarse razonablemente suficiente para condenar, siendo en realidad esto último lo único que cuestiona la defensa de Diego y Gabriela en este motivo 1º.

Nos remitimos a la acertada exposición que sobre el análisis de la prueba hace la sentencia recurrida. Hemos leído el acta del juicio oral, como también la prueba preconstituida consistente en la diligencia del registro hecho en el domicilio de tales dos aquí recurrentes (folios 8 a 11 de las diligencias previas) del que da fe la secretaria judicial que intervino en ese acto, y todo ello, unido a las periciales de los análisis de las sustancias intervenidas (folios 125 a 129) que nadie ha impugnado, forma un conjunto probatorio ciertamente exhaustivo como justificación de las condenas aquí recurridas.

Baste aquí decir, con relación a las cuestiones sustanciales planteadas en el escrito de recurso, que, de los muchos policías que declararon en el juicio oral como testigos -que dejaron clara la forma en que apareció la bolsa verde tirada desde su terraza por Gabriela y hallada después en poder de María Rosa (acusada y absuelta), bolsa examinada por la secretaria judicial que pormenoriza en la diligencia correspondiente los objetos que contenía-, lo hicieron dos, uno de los cuales dice, asegura y da detalles de que vio a Gabriela tirar la bolsa, el nº NUM000 , mientras que otro, el NUM001 , que se había quedado fuera en un descampado vigilando, pudo detener a la citada María Rosa cuando salía acompañada de dos niños y con la referida bolsa en sus manos. En el acta del juicio oral, en la declaración de este último agente, aparece que esa señora en ese momento le dijo al funcionario "la bolsa no es mía" y que se ofreció a declarar de dónde la había sacado. Por otro lado, el contenido de tal bolsa y demás objetos hallados en el registro ponen de manifiesto la realidad de unos indicios corroboradores respecto de que allí se vendía droga, como nos dice también la sentencia recurrida: se encontró mucho dinero en billetes y monedas, 152.000 pts. en total (folio 48), muchas joyas que estaban en el interior de dicha bolsa (cuatro páginas del acta de registro ocupan su reseña por la secretaria), así como una báscula de las usadas para pesar la droga.

Todo ello aparte de las manifestaciones hechas por Alonso en el sumario formalmente correctas e introducidas en el debate del juicio oral. Este último, en sus manifestaciones policiales, que insinúa prestadas bajo coacción (afirma que la policía le pegó) aunque luego las ratificó en el juzgado y siempre con asistencia de letrado, reconoció como las personas que le habían vendido el hachís a las que aparecían en determinadas fotografías que se le habían exhibido.

Ciertamente tales pruebas han de considerarse como razonablemente suficientes para justificar las condenas aquí recurridas.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo 1º ha de desestimarse.

Sin embargo, como ya hemos dicho, ha de estimarse el motivo 2º, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que lo apoya.

Ciertamente, como se razona con detalle en tal informe, hubo aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP.

Tenemos reiteradamente manifestado que cuando en los hechos probados de la sentencia recurrida no aparece el dato de la fecha de extinción de la condena (art. 136.3 CP), no nos queda otra opción, en beneficio del reo, que partir de la fecha de la firmeza de la resolución constitutiva del correspondiente antecedente penal a los efectos de computar los plazos que nos marca el CP para la posibilidad de cancelación de tal antecedente.

En el caso presente, las condenas antecedentes son todas de 1996 y los hechos ocurrieron en el año 2000. Transcurrieron, pues, los tres años que para tal posible cancelación requiere el mencionado art. 136 en su apartado 2.2º para los delitos menos graves. Véase el art. 33.3 a) CP 95 en relación con su disposición transitoria 11ª. El mismo plazo de tres años, para las penas de prisión, prevé el art. 118.3º CP 73.

A estos efectos nos dice el último párrafo del art. 22.8ª CP y lo decía también el 10.15ª CP anterior que "no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo".

Hay que estimar este motivo 2º y eliminar de la condena contra Gabriela y Diego , esta circunstancia agravante de reincidencia.

III.

Los de tal sentencia de instancia, salvo que hay que excluir de la condena contra Diego y Gabriela la circunstancia agravante de reincidencia, por las razones expuestas en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la referida sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer a dichos Diego y Gabriela , ha de rebasarse, en cuanto a la de prisión, el mínimo legal permitido y hemos de acercarnos al máximo de la mitad inferior (de 3 años a 6 años) en consideración a la cantidad de droga por cuya venta y posesión se condena, algo más de 826 gramos de hachís y algo más de 14 gramos puros de cocaína, por un valor total que rebase las 560.000 pts. y también por los antecedentes penales que, aunque no aptos para apreciar la reincidencia como agravante, si han de tenerse en cuenta, como circunstancia personal de los dos condenados referidos conforme a lo previsto en la regla 1ª del art. 66 CP. Acordamos imponer prisión por cinco años para cada uno de ellos.

Y en cuanto a la pena de multa, ha de rebajarse algo la impuesta en la instancia para dar alguna significación a la exclusión de la reincidencia, desde un millón de pts. (6.000 euros aproximadamente) a cinco mil euros.

CONDENAMOS a D. Diego y a Dª Gabriela , como coautores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a las pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de cinco mil euros (5.000 ¤).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.