STS 711/2003, 16 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2003:3322 |
| Número de Recurso | 572/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 711/2003 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Abelardo , contra Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2001 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en el Rollo de Sala 9050/97 dimanante del Sumario núm. 3/97 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar, seguido contra dicho procesado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves y defendido por la Letrada Doña Angeles Coro Tesorero Díaz.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar instruyó Sumario núm. 3 de 1997 por delito contra la salud pública contra Abelardo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de noviembre de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Abelardo , mayor de edad al tiempo de los hechos y carente de antecedentes penales, el día 28 de mayo de 1996 circulaba en el vehículo matrícula KI-....-K conducido por su propietaria Doña María Cristina , en la calle Riera de la localidad de Calella, dicho vehículo fue interceptado por una unidad de la Guardia Civil, que procedió a identificar al acusado y a registrar el turismo, hallando, bajo el asiento ocupado por el acusado, 75 comprimidos de la sustancia ETIL MDA, contenidos en una bolsa de plástico, con un peso de 75 gramos, sin que conste su pureza ni el peso neto del principio activo. El acusado poseía dicha sustancia con el propósito de destinarla al tráfico ilícito.
Sobre las 12,30 horas del día 29 de mayo, se procedió a practicar diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Calella (Barcelona), ocupándosele 1.030 comprimidos blancos con el anagrama de un canguro contenidos en una bolsa de plástico, 150 comprimidos con el mismo anagrama y un comprimido y 1/2 con el anagrama Play Boy contenidos en otra bolsa, 8 comprimidos con el anagrama de un canguro contenidos en un recipiente de forma de huevo, así como varios fragmentos de comprimidos similares, todos ellos del compuesto metilendioxietanfetamina (MDEA); las 1.193 pastillas y 1/2 intervenidas en la diligencia de entrada y registo arrojaron un peso de 365 gramos, sin que conste su pureza ni el peso neto del principio activo. En dicha diligencia fue intervenida así mismo una bolsa conteniendo sustancia en polvo blanca, con un peso neto de 5,78 gramos en la que detectó anfetamina, sin que conste su pureza ni el peso neto del principio activo y cuatro fragmentos de haschís con un peso neto de 102,7 gramos sin que conste su pureza ni el peso neto del principio activo. Al acusado le fueron intervenidas así mismo una pesa, cartas y una balanza de precisión. Todas las sustancias referidas eran poseídas por el acusado para su distribución a terceras personas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Abelardo en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SETECIENTAS QUINCE MIL OCHOCIENTAS PESETAS, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Abelardo , recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio constitucional de inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 de la C.E.
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por no aplicación del art. 24.2 de la C.E. en cuanto a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por no aplicación del art. 24.1 de la C.E. en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.
Instruido el Ministerio Fiscakl del recurso interpuestono consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de mayo de 2003.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección octava, condenó a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación la representación procesal del citado Abelardo , en cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.
El primero y tercer motivo tratan de un mismo tema, y han sido formalizados por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando que la diligencia de entrada y registro fue practicada sin la presencia del recurrente, que ya se encontraba detenido, sin que conste su renuncia a estar presente en el mismo, de forma escrita e indubitada.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en efecto, la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro. Si el "interesado" está detenido es imprescindible su presencia, so pena de nulidad de la diligencia, según una muy reiterada jurisprudencia. La Sentencia de 11 de febrero de 2000 dice: "de encontrarse detenido el interesado su presencia en el registro es obligada como esta Sala viene declarando reiteradamente (Sentencias de 30 de octubre de 1992; 20 de diciembre de 1995; entre otras), no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 569". Repiten esta doctrina jurisprudencial la Sentencias de 29 de diciembre de 2000 y 30 de enero de 2001. Pero si el detenido no es morador del domicilio registrado basta que concurra al registro su verdadero morador o su legítimo sustituto (Sentencia de 10 de febrero de 1997).
Ahora bien, este derecho es renunciable: nada obliga a la policía judicial a llevar por la fuerza al detenido que no quiere presenciarlo, y que, como en el caso de autos, facilita las llaves para su realización, una vez se obtuvo el pertinente mandamiento judicial habilitante.
Del estudio de las actuaciones, se desprende que la policía judicial (concretamente, la Guardia Civil), tomó declaración a Abelardo en dos ocasiones el día 29-5-1996, una a las 17,35 horas y otra, a las 19,25 horas, una vez se había llevado a cabo la diligencia de entrada y registro. Ambas fueron ratificadas a la presencia judicial, y aunque es cierto que en la primera no se hizo constar su negativa, en la segunda declara el detenido que es cierto que por miembros del equipo de policía judicial se le comunicó que se iba a solicitar una orden de entrada y registro en su domicilio particular con la finalidad de verificar la posible existencia de mayor número de pastillas de éxtasis (pues ya le había ocupado un lote en su propio vehículo, lo que originó su detención), "manifestándose negativamente a presenciar dicho registro" (folio 29). Al folio 154, consta la diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente, y practicada en presencia de la Secretaria Judicial, en la que se lee que se procede a la entrada con las llaves del inmueble que han sido facilitadas por el detenido y que obran en poder de la policía judicial. Finalmente, los guardias civiles en el plenario corroboraron que su renuncia se había producido ante ellos, si bien no se hizo constar por diligencia.
Todos esos datos que son argumentados por la Sala sentenciadora para llegar a la conclusión de que efectivamente el detenido renunció a su presencia, son suficientes para mantener en esta sede casacional la legalidad constitucional de la diligencia de entrada y registro, no sin antes recordar que deberá constar por escrito, mediante diligencia policial, firmada por el detenido, tal renuncia, si bien en casos excepcionales, como el acontecido en estos autos, nada impide la prueba por otros medios que igualmente arrojen la misma convicción.
En consecuencia, los motivos no pueden prosperar.
El segundo motivo, viabilizado por idéntico cauce casacional, denuncia como infringida en este caso la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
En su desarrollo, el recurrente insiste en la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, y de forma indirecta cuestiona también la prueba indiciaria por la que el Tribunal sentenciador alcanzó su convicción judicial.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurrente tenía en su poder, en total, 365 gramos brutos de pastillas de MDEA (con la carencia de no especificarse el porcentaje del principio activo, lo que será objeto de análisis en el siguiente motivo casacional), concretamente en número de 75 comprimidos en su vehículo, y 1.193 en su domicilio, junto a 110 gramos de hachís (folio 42), junto a una balanza de color dorado con ocho pesas, otra balanza de cartas, de la marca "Pesnet", 56.000 pesetas en billetes de dos mil pesetas, más 33.000 pesetas en billetes de mil, más cinco agendas distintas con direcciones y teléfonos. El detenido reconoció ante la policía judicial y el Juzgado de Instrucción que la sustancia intervenida tanto en su coche como en su domicilio, efectivamente era propiedad de él mismo. Si a todo ello unimos el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante en los folios 101 y siguientes, la deducción a la que llegó la Sala sentenciadora es lógica, racional y se encuentra fundamentada, por lo que el motivo no puede prosperar.
Finalmente, el cuarto motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del subtipo de notoria importancia a que se refiere el art. 369-3º del Código penal.
El motivo debe ser estimado.
En efecto, en el relato factual de la sentencia recurrida se expone que en lo referente a las pastillas del compuesto metilendioxietanfetamina (MDEA) no consta ni su pureza ni el peso neto del principio activo.
Dicho compuesto metilendioxietanfetamina (MDEA) es un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas, y que se encuentra incluido en la Lista I del Convenio sobre Psicotrópicos. La anfetamina se trata de un fármaco perteneciente a la familia de los adrenérgicos, cuya acción es estimular orgánica y psicológicamente el sistema nervioso, pudiendo llegar a provocar cuadros psicóticos.
Sobre el hecho de que las pastillas ocupadas a Abelardo corresponden a citado compuesto químico, no existe duda alguna, por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante en autos (folios 101 y siguientes). Sin embargo, el "factum" de la sentencia recurrida descarta su peso neto por desconocerse el porcentaje del principio activo, lo que impide apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, fijado a partir de la Sala Plenaria del día 19 de octubre de 2001, en 240 gramos netos. En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, conforme ya hemos adelantado, dictándose a continuación segunda sentencia.
Al estimarse el recurso de casación, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación del motivo cuarto, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del procesado Abelardo , contra Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2001 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Y en consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Carlos Granados Pérez José A. Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar instruyó Sumario núm. 3 de 1997 por delito contra la salud pública contra Abelardo , nacido el 15 de abril de 1962 en Valdefarrucos (Asturias), hijo de Juan Miguel y de Melisa , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 de calella (Barcelona) cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de noviembre de 2001 dictó Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del procesado y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, procede calificar los hechos declarados probados constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en el tipo básico descrito en el art. 368 del Código penal, y al desconocerse la pureza de las pastillas ocupadas y su concreto principio activo, individualizar la dosificación penológica en cuatro años de prisión e idéntica multa impuesta por el Tribunal sentenciador de instancia, cuya valoración consta en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, cuando debió haberse expresado en el "factum".
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión e idéntica multa impuesta por el Tribunal de instancia, manteniéndose y dándose por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo recurrido, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Carlos Granados Pérez José A. Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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