STS 709/2003, 14 de Mayo de 2003

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal o subsidiariamente inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 68, ambos del mismo texto legal.

Se solicita la apreciación de una eximente incompleta o una atenuante cualificada como consecuencia de la drogadicción que padecía este acusado.

El motivo no puede prosperar.

En los hechos que se declaran probados se dice que este recurrente era consumidor habitual y adicto a la cocaína, aunque no le afecta a sus facultades volitivas.

El Tribunal de instancia niega que en este recurrente concurra una atenuante muy cualificada ni una eximente incompleta habiéndose limitado a apreciar, por su drogodependencia, la atenuante prevista en el número segundo del artículo 21 del Código Penal.

Esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que podemos sintetizar de la siguiente manera:

1. Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

   Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

2. Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS. de 14 de julio de 1999).

   Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

3. Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

   Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

   El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la lícitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

   Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

   Como bien razona el Ministerio al impugnar este motivo, el recurrente aparece implicado en la transmisión de una partida de cocaína, caracterizada por su complejidad, con participación de una pluralidad de personas y por la existencia de un plan previo en el que se combinan cuidadosamente una serie de cautelas encaminadas a evitar que sea descubierta la operación. Intervenir, con un papel destacado, en una operación de estas características, resulta difícilmente compatible con una capacidad de culpabilidad seriamente afectada por el consumo de sustancias estupefacientes.

   Estamos pues, ante uno de esos supuestos de operaciones o redes de narcotráfico, que recoge la jurisprudencia de esta Sala, en las que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto sino por su ánimo de enriquecimiento.

   Así las cosas, no puede apreciarse la atenuante muy cualificada ni la eximente incompleta que se solicita por el recurrente.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564 del Código Penal y vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega que concurran la aprehensión material y la intención de poseerla que son los dos presupuestos que se exigen para poder apreciar la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas

Y al mismo tiempo se alega vulneración del derecho de presunción de inocencia al no existir prueba que acredite que este acusado poseyera y tuviera intención de poseer dicha arma.

Según el relato fáctico de la sentencia de instancia, éste acusado estuvo en posesión del revolver el poco tiempo que transcurrió desde que cogió del vehículo del coacusado Rodrigo la caja en la que se guardaba el arma hasta que una vez subido al vehículo, que conducía el también coacusado Juan Enrique , la arrojó por la ventanilla al percatarse de que eran perseguidos por varios vehículos de la Policía.

El Tribunal de instancia, en el apartado c) del segundo de sus fundamentos jurídicos, razona acerca de la doctrina de esta Sala sobre la tenencia compartida de armas de fuego y entiende que la consumación de este delito se origina por la mera posesión, no meramente espontánea, que permite la disposición de lo que se detenta, con posibilidad de uso y que este recurrente había tenido la inmediata posesión del arma, careciendo de licencia y guía de pertenencia, siendo responsable del delito de tenencia ilícita de armas.

Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi. Así, en la Sentencia de 14 de junio de 1991, en un supuesto que guarda bastante semejanza con el que ahora examinamos, declara que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma. Aplicados los anteriores conceptos al relato fáctico de la sentencia recurrida, con respecto a la tenencia de la pistola, se plantea si concurrió también el elemento subjetivo o "animus posidendi" propio e inseparable del dolo de la tenencia ilícita de armas. Dada la inmediatez con la que es sorprendido y detenido -al salir de la casa donde había realizado la sustracción-, su intención sobre la posesión y disposición del arma queda difuminada y en cierto modo sometida a conjeturas y equivocidades que no pueden ser interpretadas en contra del reo. Como dato real que se desprende de las actuaciones nos encontramos con el comportamiento del recurrente en el momento en que es detenido y que, según el hecho probado, se produce sin ninguna violencia o enfrentamiento y sin que se hiciese uso del arma tan efímeramente portada. De todo ello se desprende que, pudiendo hacer uso del arma, no lo realiza por lo que debemos interpretar esta conducta en sentido favorable al reo y descartar por tanto el "animus posidendi", por lo que al faltar el elemento subjetivo y culpabilístico debemos estimar el motivo.

La situación fáctica a la que se refiere la sentencia acabada de comentar se semeja mucho a la que sucedió en el hecho objeto del presente recurso, incluido el no uso del arma, por parte del ahora recurrente. Así las cosas, no existen elementos que permitan construir el elemento subjetivo o "animus posidendi" del arma que guardaba en una caja acababa de recoger del vehículo de otro de los coacusados, sin que se haya acreditado ninguna otra relación con dicha arma.

Así las cosas, el motivo debe ser estimado, estimación que igualmente beneficiará al coacusado Juan Enrique , al encontrarse en la misma situación, ya que era el que conducía el vehículo en el que se daban a la fuga cuando eran perseguidos y que igualmente ha sido condenado por el delito de tenencia ilícita del revolver cuando no consta que hubiera tenido contacto con dicha arma ni "animus posidendi" de la misma. .

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.4 del Código Penal.

Se solicitó la apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo al haber reconocido este acusado, en la declaración que hizo en el Juzgado, los hechos y haber colaborado para que se conociera las personas que habían participado.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia ya que en él nada se dice de que hubiera procedido a confesar a las autoridades la infracción, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigiera contra él. Muy al contrario, en el fundamento jurídico cuarto, como señala el Ministerio Fiscal, se afirma, con valor fáctico, que este acusado ni había abandonado voluntariamente su actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, ni había confesado el delito a las autoridades, ni había colaborado para impedir la producción del delito

Así las cosas, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos, en apoyo del motivo, los informes de los Médicos Forenses en relación a la drogadicción de este acusado así como el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de orina, sangre y cabellos de este recurrente.

Examinados los informes que se señalan en defensa del motivo, se puede apreciar que lo único que se infiere del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, atendido los elementos analizados, es que el recurrente había consumido cocaína en los meses anteriores a la realización de los análisis. Y de los informes emitidos por las Sras. Medico forenses se puede comprobar la normalidad plena de las funciones psíquicas de este acusado sin que se hubiera podido comprobar que la adicción a esa sustancia hubiese determinado una minoración en el control de su voluntad.

Así las cosas, no puede sostenerse que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error al establecer que este acusado era consumidor habitual y adicto a la cocaína aunque no le afectaba a sus facultades volitivas.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Rodrigo

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se alega que las declaraciones inculpatorias realizadas por los coacusados Esteban y Fernando lo han sido con el único objetivo de eludir sus propias responsabilidades y que lo único que se le puede imputar es que dos días antes de suceder los hechos que dieron lugar a la detención de los otros acusados, eludió un control policial cuando conducía su vehículo.

Y respecto a delito de tenencia ilícita de armas niega que exista prueba que acredite que el arma hallada a Esteban procediera del vehículo Audi del recurrente o, en otro caso, que tuviera responsabilidad alguna sobre ello habiéndole dejado el vehículo al citado Esteban .

El Tribunal de instancia, como nos recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, ha contado con las declaraciones del coimputado Esteban , quien dijo en el acto del juicio oral que los paquetes eran de Rodrigo y que les había encargado recogerlos, como igualmente pudo escuchar la declaración del también coacusado Fernando que coincide con el anterior, así como las declaraciones de los funcionarios policiales que depusieron testimonio en el acto del juicio oral y expusieron que como consecuencia de las intervenciones telefónicas se pudo escuchar que Rodrigo había pedido a Esteban que sacara la droga que estaba cargada en el Audi como así hizo junto con la caja que guardaba el revólver.

Y si bien es cierto que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han valorado restrictivamente la eficacia probatoria de las declaraciones de los coimputados (Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 115/1998, 49/98 y 153/97) en las que se ha declarado que cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, no lo es menos que también es doctrina de dicho Tribunal Constitucional y de esta Sala que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia y la circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto- exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar y apreció como prueba de cargo las declaraciones de los coacusados, máxime cuando en este caso se trataban de dos coacusados, que habían precisado la intervención del ahora recurrente, y que su implicación venía corroborada por otros datos objetivos como fue la acreditada titularidad sobre el vehículo en el que se guardaba la cocaína y el revolver así como las declaraciones de los funcionarios policiales sobre la recogida de la droga y el arma del vehículo como el que se hubiera escuchado en las conversaciones telefónicas, cuya observación estaba judicialmente autorizada, que el ahora recurrente había encargado al coacusado Esteban que recogiera de su vehículo la droga.

Ha existido, pues, prueba inequívocamente de cargo y legítimamente obtenida que contrarresta el principio de presunción de inocencia invocado por el recurrente, tanto respecto al delito de tráfico de sustancias estupefaciente como el de tenencia ilícita de armas.

Otros de los recurrentes invoca falta de motivación en la imposición de las penas, y examinada la sentencia de instancia puede apreciarse que el Tribunal sentenciador no da explicación alguna al hecho de que se le hubiera impuesto a este recurrente, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una pena de seis años de prisión cuando el delito de que se le acusa está castigado con una pena que se extiende desde los tres a los nueve años de prisión.

Establece la regla primera de artículo 66 del Código Penal que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas u otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

En este caso, esa ausencia de motivación determina que deban reducirse las pena a imponer al mínimo legalmente establecido, es decir los tres años de prisión por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. Igualmente se le impondrá arresto sustitutorio en caso de impago de la multa del delito contra la salud pública por así ordenarlo el artículo 53 del Código Penal.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Enrique

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Niega la existencia de prueba de cargo y alega que su presencia junto a Esteban fue como consecuencia de un encuentro causal y que no detuvo el vehículo cuando le perseguí la Policía porque le dijo Esteban que no parara porque el coche que iba pegado a ellos era gente que le quería hacer daño.

En este caso el Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración del coacusado Esteban , quien manifestó que fueron en el Peugeot del ahora recurrente a recoger las bolsas que había en el Audi por encargo de Rodrigo y que notaron que les seguían unos vehículos. Igualmente pudo valorar las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por los funcionarios policiales que intervinieron en los seguimientos y en concreto en la persecución del vehículo que conducía Juan Enrique , quienes manifestaron que siguieron al vehículo Peugeot en su huida, que era conducido por Juan Enrique , al que avisaban con señales acústicas y que incluso en algún momento se introdujo por dirección prohibida. Igualmente ha quedado acreditado que desde su vehículo se arrojaron la sustancia estupefaciente recogida del Audi así como la caja que guardaba el revolver. Igualmente ha podido escuchar las inverosímiles excusas ofrecidas por este acusado.

Así las cosas, en modo alguno puede considerarse arbitraria y contraria a las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que éste recurrente estaba perfectamente impuesto de la operación de recogida de las sustancias estupefacientes, existiendo prueba de cargo, legítimamente obtenida, que permite alcanzar esa convicción en lo que concierne al delito contra la salud pública.

Este recurrente debe beneficiarse, por encontrarse en la misma situación, de la ausencia de prueba sobre el elemento subjetivo del delito de tenencia ilícita de armas, siendo de reproducir lo expresado para estimar, sobre este particular, el motivo formalizado por el coacusado Esteban , como igualmente debe beneficiarse de la ausencia de motivación acerca de la imposición de una pena de seis años de prisión por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes. En consecuencia, procede absolverle respecto al delito de tenencia ilícita de armas y sustituirle la pena privativa de libertad de seis años de prisión impuesta por el delito de tráfico de drogas por otra de tres años de prisión, con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa como ordena el artículo 53 del Código Penal.

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RECURSO INTERPUESTO POR Fernando

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo ya que únicamente se han tenido en cuenta meros indicios de haber entregado las llaves de un coche que previamente había recogido de un paquete que contenía una balanza, lo que no pasan de ser meras sospechas o conjeturas.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia ha podido escuchar a los funcionarios policiales que siguieron a este recurrente cuando acudió a la calle Gerona y en un portal de dicha calle recibe de Rodrigo las llaves del Audi 200 así como una balanza de precisión como igualmente observaron que se dirigió seguidamente al Bar Ping Pong donde hizo entrega de las llaves del vehículo a Esteban para que recogiera la sustancia estupefaciente. Extremo éste último acreditado por la declaración del coacusado Esteban quien reconoce haber recibido de Fernando los dos paquetes en uno de los cuales se encontraban las llaves del Audi 200 sabiendo que ese vehículo estaba siendo buscado por la policía. Extremos que son reconocidos por el propio recurrente en el acto del juicio y corroborados por las declaraciones de los funcionarios de policía, a las que se ha hecho antes referencia, que siguieron el vehículo Nissan en el que iba Fernando y describen sus movimientos que coinciden con los que se recogen en los hechos que se declaran probados.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida que ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que este acusado contribuyó conscientemente, en la operación cautelosamente planeada, para recoger la sustancia estupefaciente que se guardaba en el interior de un vehículo que se suponía investigado por la Policía. Convicción que no puede ser considerada arbitraria o contraria a las reglas de la lógica.

No obstante, este recurrente debe beneficiarse, igual que dos de los otros acusados, de la ausencia de motivación acerca de la imposición de una pena de seis años de prisión por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por las razones que se dejan expresadas con anterioridad. En consecuencia, procede sustituirle la pena privativa de libertad de seis años de prisión impuesta por el delito de tráfico de drogas por otra de tres años de prisión, con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, como ordena el artículo 53 del Código Penal.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

En concreto se señalan las siguientes frases del relato fáctico: "que suponía que contenían droga"; "propósito de distribuir droga".

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

De la lectura de los extremos del relato señalados no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo, y sin que se necesite de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

La expresión "que suponía que contenía droga" además de que no coincide con los términos empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, ni siquiera se encuentra en el relato fáctico sino en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

RECURSO INTERPUESTO POR Vicente

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Se niega la existencia de motivación respecto a los hechos que se declaran probados y en concreto respecto a que el coacusado Esteban hubiera vendido sustancias estupefacientes al también acusado Vicente y que las sustancias fueran adquiridas para su posterior distribución.

El motivo debe ser desestimado.

En el fundamento jurídico primero se dice que Vicente ha reconocido que fue detenido en el Bar Ping Pong donde había acudido para comprar sustancias estupefacientes, que le fueron intervenidas y cuya posesión admite. Y en el apartado d) del segundo fundamento jurídico se dice que la tenencia de 66,350 gramos de hachís, más 2,317 gramos de cocaína con una pureza de 68,5%, más 0,03 gramos de LSD se califican como posesión de drogas destinadas al tráfico, pues superan la cantidad que podría constituir autoconsumo, teniendo en cuenta la pureza de la cocaína, que permite la división en unidades pequeñas. .

Ha existido, pues,, una escueta explicación de que las sustancias estupefacientes estaban destinadas al consumo de terceras personas.

La ausencia de motivación sobre la pena impuesta será objeto de examen con el siguiente motivo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de una pluralidad de indicios de cargo en contra de este recurrente sin que esté demostrada la preordenación al tráfico de las sustancias que le fueron intervenidas.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ha podido inducir de la diversidad de sustancias estupefacientes, de la cantidad intervenida que supera la que sería propia de un autoconsumo y del hecho de que el propio recurrente reconociera, al ser asistido en el Centro Cas de Non Barris, acorde con el informe emitido por dicho Centro, su adicción cocaína, pero no que ya lo fuera de hachís, que la posesión de esta última sustancia estaba destinada a la venta.

Por el contrario, al informar ese Centro sobre su consumo de cocaína y dada la pequeña cantidad de esa sustancia de que era poseedor como la mínima de LSD, no permite afirmar que se hubiese acreditado que la posesión de estas dos últimas sustancias estuviese destinada al tráfico.

En consecuencia, la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que las sustancias estupefacientes halladas en poder de este recurrente estaban preordenadas al tráfico tiene apoyo probatorio, aunque sea indiciario, en lo que concierne a la sustancia estupefaciente hachís, pero no respecto a la cocaína y al LSD, de ahí que haya de considerarse probado la posesión para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y ello determina que la pena a imponer, acorde con lo que se dispone en el artículo 368 del Código Penal, se extienda de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo. Ante la ausencia absoluta de explicación sobre la pena a imponer, procede, como se ha resuelto respecto a otros acusados, la imposición de la pena mínima, que en este caso será de un año de prisión y la multa queda reducida a 100.000 pesetas.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

Se señala en vocablo "distribución" así como la frase "todas estas sustancias fueron adquiridas para su posterior distribución".

Es de reitera lo expresado para rechazar igual invocación realizada por otro recurrente.

Lo cierto es que en este caso los términos y extremos señalados no coincide con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, y se utilizan palabras que describen la conducta en un lenguaje asequible y sin que se necesite de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el recurrente es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y se señala el informe médico-forense realizado por las Doctoras Guadalupe e Araceli .

Lo cierto es que el informe medico se sustenta en las manifestaciones del recurrente sin que los médicos hubiesen objetivado en el informe signos de intoxicación ni de abstinencia. Y respecto al informe emitido por Cas de Non Barris resulta que el tratamiento del acusado se inicia el 1 de julio de 1999, es decir varios meses después de realizarse los hechos enjuiciados y lo es por adicción al alcohol y a la cocaína, por lo que no se explica porqué se adquirieron sustancias a cuyo consumo ya no es adicto, como sucede con el hachís o no lo ha sido nunca al LSD. En todo caso, el que sea consumidor de determinadas sustancias estupefacientes no excluye la posesión para el tráfico, especialmente cuando se le intervienen sustancias de las que ya no es consumidor.

No resulta acreditado error alguno por parte del Tribunal sentenciador y el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se alega que no concurre ninguna de las conductas que se describen en el citado artículo del Código Penal.

La posesión con destino al tráfico constituye una de las conductas expresamente prevista como típicas en el artículo 368 del Código Penal, que, por lo antes expresado, ha sido correctamente aplicado en lo que concierne a sustancias que no causan grave daño a la salud.

El motivo no puede ser estimado.

III.