STS 538/2003, 14 de Abril de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santoña incoó diligencias previas después convertidas en el Sumario núm.1/2000 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 21 de junio de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de cumplimiento de la condena, multa de veinte mil pesetas, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y que debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto del delito de violación por el que venía procesado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales, incluida la correspondiente a las de la Acusación Particular.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Ha resultado probado y así se declara que el día 9 de septiembre de 1.999, sobre las 4,30 horas de la madrugada, Juan Alberto , mayor de edad -43 años- y sin antecedentes penales, se encontró en el local Pub "Vía 4", de Santoña, con Elsa , que a la sazón contaba entonces 16 años de edad, y con varias amigas suyas. Juan Alberto las conocía a todas ellas porque algunas, entre las que se encontraba Elsa , trabajaban en el Merendero que regentaban su padre, Felix , como titular y su esposa, Almudena , como directora del negocio. No consta acreditado que Juan Alberto supiera y conociera con exactitud la edad exacta de todas ellas, ni que hubiera intervenido en su contratación. Ese día, Juan Alberto entabló conversación con Elsa y sus amigas, y las invitó a tomar una copa. Ya días antes, el 30 de agosto del mismo año, Juan Alberto y las mismas chicas habían estado haciendo lo propio, sugiriendo aquél a éstas que aguantaban muy bien a altas horas de la madrugada después de una jornada de trabajo, y que si tomaban cocaína, contestándole las chicas que no; ante la insistencia de Juan Alberto , que sugería que consumían dicha droga, las muchachas negaban tal hecho, si bien al final y para que las dejara en paz, Elsa y otra amiga, Julieta , le dijeron que sí lo hacían, cosa que no era cierta. Entonces Juan Alberto les dijo que él podía invitarlas a unas rayas de cocaína, a lo que se negaron las muchachas. SEGUNDO: El día nueve de Septiembre, y tras invitar Juan Alberto a las chicas a las copas, se dirigió en concreto a Jana y le preguntó si quería consumir un poco de cocaína, que él la invitaba, lo que podían hacer en un Pub denominado "Cocktail". Elsa , que tenía ganas de probar la droga, asintió, y, tras dejar a sus amigas, y mientras Juan Alberto se dirigía en su coche al citado Pub, ella fue por su cuenta al "Cocktail". Una vez allí, como quiera que el Pub se encontraba cerrado, Juan Alberto sugirió a Elsa la posibilidad de ir a consumir la cocaína a un piso que tenía a su disposición sito en la CALLE000 , Nª NUM000 , Bajo, en la misma Santoña, aceptando Elsa tal ofrecimiento. Una vez en el piso, Juan Alberto hizo pasar a Elsa a una habitación con dos camas, se preparó un vaso de whisky, del que bebieron tanto él como Elsa , y después, tras sacar aquél una bolsita con cocaína y un tubito de plástico -un fragmento de una caña de bar para beber líquidos-, colocó su cartera sobre la mesilla de noche e hizo de seis a ocho "rayas" de cocaína. Acto seguido Juan Alberto esnifó varias "rayas" con el tubito meritado, y a continuación le ofreció dicho tubo a Elsa para que hiciera lo propio. Elsa esnifó, al menos, tres "rayas" de cocaína. No ha resultado probado si después ambos se prepararon un "chino" de cocaína (forma de consumirla calentando la sustancia sobre papel de plata e inhalando los vapores emanados). TERCERO: Tras haber bebido y consumido la cocaína, Juan Alberto le pidió a Elsa que le hiciese un masaje, contestando ésta que no sabía hacerlos, ofreciéndose Juan Alberto para hacerle un masaje a ella, a lo que ésta accedió, cogiendo aquél un bote de crema hidratante a tal efecto. No ha resultado probado, y así se declara expresamente, lo que sucedió a continuación. Ambos iniciaron prácticas sexuales, bajo los efectos de la cocaína y el alcohol ingeridos previamente, sin que se haya acreditado si se hicieron con o sin el consentimiento de Elsa . Entre dichas prácticas se cuentan dos o tres golpes con el cinturón que portaba Juan Alberto , algunos golpes en las nalgas y la introducción, no se sabe si total o parcial, del mango de una linterna pequeña, de diez centímetros de longitud, en la vagina y ano de la muchacha. Sí que se ha probado que, examinada por el Médico Forense a las 21,30 horas del día 10 de Septiembre, Elsa presentaba pequeños hematomas en ambas nalgas, y en el antebrazo derecho, pequeñas erosiones en el labio inferior y codo izquierdo y pequeños hematomas puntiformes en la cara interna de ambos pechos, sin que presentara lesiones de violencia en la cara interna de ambos muslos; el examen de los órganos genitales externos de la muchacha mostraba un pequeño desgarro reciente en el himen, que permitía el paso de un dedo, dos pequeñas erosiones en la cara interna de la vulva y una pequeña erosión en el ano. Tales lesiones curaron en cinco días, y no requirieron tratamiento médico ni quirúrgico, sin restar secuelas físicas. No ha resultado probado si en el transcurso de esas prácticas ambos se desnudaron del todo o no. Al terminar las mismas, Jana se marchó del piso, quedando en él Juan Alberto . No se ha acreditado que éste le diera a Jana una bolsita conteniendo cocaína para que la chica se la llevara. CUARTO: Elsa , que salió del piso con el pelo mojado como consecuencia del sudor producido por el calor por los efectos de la cocaína, se encontró momentos después con una amiga suya, Araceli , a la que, riéndose le dijo que venía de la playa, sin contarle nada de lo que había ocurrido en el piso. Luego se encontró con otros dos amigos, Jorge y Armando ; al primero no le dijo nada de lo ocurrido, y al segundo le dijo que había tomado "coca" con Juan Alberto . Al día siguiente, Elsa fue a trabajar al Merendero, dónde fue contando a sus amigas Melisa , Julieta y Araceli que había estado tomando cocaína con Juan Alberto , y que luego éste la había atado a la cama, agrediéndola con la correa y con un palo e introduciéndole por ano y vagina el mango de una linterna. En un momento dado, hizo acto de presencia Juan Alberto , para devolverle a Elsa un pañuelo de festejos que se había dejado en su piso. Como quiera que las amigas de Elsa comentaron con sus padres lo que ésta les había dicho, los padres de una de ellas pusieron en conocimiento de los de Elsa lo ocurrido, hablando ellos con Elsa e interponiendo la denuncia el día 10 de Septiembre. Examinada por especialistas psicólogos, Elsa ha sido diagnosticada de "síndrome de stress postraumático" sin que los especialistas se hayan puesto de acuerdo sobre la causa directa y eficiente de tal síndrome.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, tanto la representación procesal del procesado como la de la parte recurrida, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de julio de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de septiembre de 2.001, el Procurador D.Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de Juan Alberto , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP y 14.1 del mismo Texto, por falta de aplicación. Segundo, por infracción de ley y bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por aplicación indebida del art. 368, en relación con los arts. 66.1 y 5 CP.

5. - Por Auto de 23 de octubre de 2.001, la Sala acuerda declarar desierto el recurso anunciado por Augusto y Camila , continuando el otro recurrente Juan Alberto .

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de noviembre de 2.001, la Procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de la parte recurrente Augusto y Camila , padres de Elsa , evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó los dos motivos del recurso.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 5 de marzo de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los dos motivos del recurso.

8. - Por Providencia de 6 de mayo de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 6 de marzo de 2.003 se señaló finalmente para deliberación y fallo del presente recurso el pasado día 2, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. -En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 368 CP por haber sido aplicado indebidamente a los hechos probados, y del art. 14.1 CP por no haber sido aplicado, también indebidamente. Considera, pues, la parte recurrente que, por no haber sido apreciado en la Sentencia recurrida un error de tipo en que, a su parecer, incurrió el acusado, no se ha estimado -y debió estimarse a su parecer- que el hecho objeto de la condena era impune por falta de dolo. El motivo debe ser rechazado. El elemento objetivo del tipo delictivo previsto en el art. 368 CP, en la modalidad en que concretamente ha sido subsumido el hecho realizado por el acusado, no es otro que promover, favorecer o facilitar mediante un acto de donación el consumo ilegal de una droga estupefaciente. Sobre tal elemento del tipo es evidente que el acusado no incurrió en equivocación alguna ni tampoco este hipotético error se alega en el motivo de casación que examinamos. El error que la parte recurrente sostiene que concurrió en la ocasión de autos es el relativo a una situación personal de la receptora de la droga que, en determinadas circunstancias, puede tener el efecto de destipificar el hecho: la condición de drogadicto que da lugar, si se dan otras circunstancias, a los supuestos de consumo compartido que la jurisprudencia de esta Sala declara efectivamente atípicos, aunque no puede olvidarse que dicho pronunciamiento ha sido rodeado siempre de toda clase de cautelas. Sostiene la parte recurrente que el acusado creyó equivocadamente que era drogadicta la joven Elsa a la que invitó a consumir cocaína y que lo hizo en ese erróneo convencimiento. Hay que reconocer que el acusado no tenía motivo alguno para creer tal cosa y que, por consiguiente, la alegación carece de fundamento. Según consta en la declaración de hechos probados, que en un recurso de la naturaleza del interpuesto debe tenerse por intangible, días antes de producirse los hechos enjuiciados el acusado invitó a la joven y a otras amigas a tomar unas copas, diciéndoles que le parecía consumían cocaína ya que eran capaces de estar despiertas hasta altas horas de la madrugada después de la jornada de trabajo, lo que aquéllas negaron si bien al final de la conversación, para que el acusado las dejase en paz, la citada joven y una de sus amigas mintieron y le dijeron que sí consumían cocaína. En ese momento el acusado las invitó a unas "rayas" de dicha sustancia estupefaciente, rechazando las muchachas la invitación. Diez días más tarde y con ocasión de haberlas invitado de nuevo a unas copas, el acusado se dirigió concretamente a la joven Elsa y le preguntó si quería consumir un poco de cocaína, aceptando ésta entonces porque tenía ganas de probarla, y sobreviniendo después los acontecimientos que se relatan en la Sentencia recurrida. A la vista de aquella forma de iniciarse los hechos hay que decir que no tiene consistencia la pretensión de que el acusado creyó estar facilitando cocaína a una drogodependiente. De lo que debió tener conciencia, por el contrario, es de que estaba invitando a consumir dicha droga a quien no la había probado nunca, sin que a ello se oponga el hecho de que, días antes, hubiese admitido Elsa , ante su insistencia, que la consumía puesto que, a continuación, había rechazado la primera invitación del acusado. Para que el acusado creyese que Elsa era adicta a la cocaína hubiese sido necesario que la primera invitación hubiese sido aceptada. No habiéndolo sido, lo más que pudo imaginar el acusado es que la joven ya había probado la cocaína. Y debemos añadir que el hecho de regalar una droga estupefaciente no deja de ser típico cuando el receptor la consume e incluso lo hace con cierta habitualidad. No existen, pues, en la declaración de hechos probados datos para afirmar la concurrencia del error de tipo que pretende la parte recurrente; no los hay, al menos, para deducir un error que pudiese tener el efecto de eliminar el dolo del acusado. Todo ello nos conduce a rechazar el primer motivo de casación.

2. - En el segundo motivo de casación, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, se dice que en la Sentencia recurrida se ha aplicado indebidamente el art. 368 CP en relación con los arts. 5 y 66.1º del mismo Cuerpo legal. Las alegaciones que siguen a la enunciación del motivo ponen de manifiesto, sin embargo, que no se impugna aquí la incardinación de los hechos declarados probados en el art. 368 CP sino la individualización de la pena y la determinación de su extensión, operación del Tribunal de instancia que no habría sido debidamente motivada si asistiese la razón a la parte recurrente. Tampoco este motivo de casación puede encontrar en la Sala una favorable acogida. Ante todo, porque es evidente que el Tribunal de instancia no ha dejado de razonar la imposición de la pena en una determinada magnitud, bastando la lectura del octavo fundamento de derecho de la Sentencia recurrida para comprobarlo. Y en segundo lugar, porque es correcta la ponderación que se ha hecho de los dos factores que, según el art. 66.1º CP, deben ser tenidos en cuenta para individualizar la pena cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Tribunal de instancia no ha subsumido los hechos en el tipo agravado del delito de tráfico de sustancias estupefacientes previsto en el art. 369.1º CP aunque Elsa contaba 16 años cuando aquéllos ocurrieron, porque no ha considerado acreditado que el acusado conociese con exactitud su edad, pero ello no ha impedido que haya considerado su conducta especialmente grave y reprobable en tanto no podía desconocer que se trataba de una muchacha extremadamente joven, no sólo por su aspecto físico -del que nada se dice en el "factum" pero es fácilmente presumible- sino porque la conocía, igual que a sus amigas, por trabajar en el establecimiento propiedad de su padre y dirigido por su propia esposa. E igualmente ha sido correctamente ponderada la personalidad del acusado en la determinación de la extensión de la pena porque, sin duda alguna, el relato de la declaración probada revela una falta de escrúpulos que hacen pensar en un sujeto acreedor de una severa respuesta penal. La diferencia de edad que le separaba de la joven -43 años frente a 16-, la superioridad que le proporcionaba, junto a la edad y madurez, el íntimo parentesco con los empleadores de aquélla, la reiteración con que la invitó a consumir cocaína y la finalidad que manifiestamente perseguía, la de conseguir la desinhibición de la joven con una dosis de cocaína extraordinariamente alta y satisfacer más fácilmente con ella sus apetencias sexuales, justifican sobradamente que en este caso se haya impuesto al acusado, en razón de su personalidad además de por la gravedad del hecho, la pena señalada al delito apreciado en su magnitud media. No advierte esta Sala, por lo demás, que haya sido infringido, en la Sentencia recurrida, en concepto alguno el art. 5 CP en que se veda la imposición de pena cuando no hay dolo o imprudencia. Careciendo, pues, de base la pretensión de que se hayan vulnerado las normas sustantivas invocadas en este motivo del recurso, procede rechazarlo y desestimar el recurso en su integridad.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Alberto contra la Sentencia dictada, el 21 de Junio de 2.001, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, en el Sumario núm.1/2000 del Juzgado de Instrucción núm.1 de Santoña, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión y multa de veinte mil pesetas, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumplido Tourón José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.