STS, 5 de Noviembre de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:8581 |
| Número de Recurso | 4626/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Molina Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla incoó diligencias previas con el nº 1299 de 1.997 contra Luis Manuel y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 15 de julio de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como consecuencia de labores de vigilancia, en relación con el tráfico de droga, realizadas por agentes de la Guardia Civil en la zona Sur de la isla de Tenerife, se procedió a la interceptación e identificación de cuatro personas sobre las 21'00 horas del día 5 de abril de 1997 a las afueras del Centro Comercial El Chaparral en Costa del Silencio (Arona). De dichas cuatro personas, que se encontraban juntas pues acababan de salir de una vivienda de esa zona, sólo resultan detenidas tres, ignorándose el nombre de la otra, y que resultan ser los acusados Juan Ramón , Luis Manuel y Cristina , mayores de edad y sin antecedentes penales los dos útlimos, y el primero anteriormente condenado en sentencia de fecha 10-06-94 por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 ptas. Una vez en Comisaría, Juan Ramón y Luis Manuel acceden voluntariamente a someterse a pruebas radiológicas en un centro médico, y tras ser detectados objetos extraños en el cuerpo de Luis Manuel , éste, de nuevo, en Comisaría expulsa por vía anal un paquete conteniendo cocaína con un peso de 16'6404 gramos y una pureza del 64'11% y un paquete conteniendo heroína con un peso de 16'3374 gramos y una pureza del 57'17%. En el momento de la detención, Luis Manuel portaba una cadena fina de oro y plata grabada con diversas inscripciones que había sido adquirida por éste a una persona desconocida; y a Juan Ramón se le ocupó un permiso de conducir de la República de Guinea-Conakry, manipulado previamente para poner su fotografía y que estaba expedido a nombre de David . El día 18 de abril de 1997, sobre las 22'00 horas, agentes de la Guardia Civil proceden a la detención de Cristina y del acusado Alvaro , mayor de edad y con antecedentes penales, cuando ambos se encuentran en un coche en el exterior de la vivienda del número NUM000 de la urbanización DIRECCION000 en Arona; también se detiene a otras dos personas, Armando y Juan Alberto , que se encontraban en el interior de dicha vivienda, a la que en la mañana del día siguiente se realiza un registro convenientemente autorizado. En el vehículo y en la vivienda, en la que además de otras personas residía de manera temporal Alvaro , se encuentra diversas porciones de crack compuestos de cocaína base (0'7148 gramos con riqueza del 92'52%; 0'0702 gramos con riqueza del 90'19%; y 1'6522 gramos con riqueza del 97'26%) y 0'8240 gramos de heroína con un grado de pureza del 45'93%, sin que se pueda determinar qué sustancias estaban en la vivienda y cuáles en el coche. Los acusados Cristina y Alvaro eran consumidores habituales de drogas en el momento de su detención.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Ramón , Cristina y Alvaro del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio. Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Manuel del delito de receptación del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas. Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 888.279 pesetas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y costas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que deberá ser destruida. Y que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ramón como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de 1.000 pesetas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Luis Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º L.E.Cr., por estar en la creencia de que los hechos que se declaran probados, infringen, frontalmente, el artículo 15 de la Constitución Española ("todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que, en nignún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"). Igualmente alegamos como infringido el artículo 18 de la Constitución Española ("se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"); Segundo.- Al entender que se ha vulnerado el artículo 5.4 de la L.O.P.J. "en todos los casos en que, según la Ley proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo, la infracción del precepto constitucional" (por infracción del artículo 24.2º de dicha Carta Magna).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de octubre de 2.001.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. tras declarar probado que habiendo sido detenido y encontrándose en las dependencias de la Comisaría de Policía, accedió voluntariamente a someterse a pruebas radiológicas en un centro médico y, habiendo sido detectados mediante la exploración practicada la existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, el acusado, de nuevo en Comisaría, expulsó por vía anal en paquete conteniendo 16'640 gramos de cocaína y otro paquete conteniendo 16'337 grs. de heroína.
La representación procesal del acusado recurre en casación contra la citada sentencia denunciando la vulneración de los arts. 15 y 18 C.E. en un primer motivo, así como el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, en una segunda censura casacional.
En este último, alega el recurrente, entre otras consideraciones, la nulidad de la prueba de cargo en que se fundamenta el fallo condenatorio al dimanar toda ella de un reconocimiento radiológico al que dio su consentimiento el acusado cuando se encontraba detenido sin la necesaria asistencia Letrada y sin autorización judicial.
En numerosos precedentes jurisprudenciales (entre otros, SS.T.S. de 22 de diciembre de 1.999, 26 de enero, 3 de fenrero, 17 de febrero, 8 y 9 de abril y 10 de junio de 2.000) esta Sala ha abordado la problemática que se suscita en relación a los exámenes radiológicos que se practican a viajeros procedentes de determinados países que llegan a los aeropuertos españoles y de los que se sospecha que puedan ocultar envases con drogas en el interior de su organismo, y a este respecto ha consolidado el criterio (ratificado por la Junta General de Sala del día 5 de febrero de 1.999) según el cual cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radiológica, solicitada por la Policía Judicial a fin de comprobar si es portadora de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni su exploración constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que, no estando detenida, no es precisa la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos. A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia: a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE, y b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial. Concurrentes esos dos requisitos no habría vulneración del derecho a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la habría del derecho a la asistencia de letrado, toda vez que este derecho nace de la situación de detención ex art. 17.3 CE, o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECr (STS ya citada de 3 de febrero de 2.000).
En similares términos se pronuncia la sentencia de 10 de junio de 2.000 señalando que el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico. Esto es lo sucedido en este caso como resulta del examen de las actuaciones en que se evidencia que fue después del examen cuando se practicó la detención siendo entonces el detenido informado de sus derechos y asistido de Letrado.
Bastan estas referencias de la doctrina jurisprudencial de esta Sala para fundamentar la estimación del motivo formulado.
En efecto, examinadas las actuaciones, hemos podido verificar que el acusado Luis Manuel , natural de Sudáfrica, fue detenido sobre las 21'00 horas del día 5 de abril de 1.997 (folio 3) y trasladado a las dependencias de la Guardia Civil donde a las 23'10 horas del mismo día se le informa de sus derechos (folio 8) manifestando que no desea declarar ni que se le practique reconocimiento médico, pero sí solicita un intérprete. Consta también que el detenido fue trasladado a las 14,30 del día 6 de abril a un centro hospitalario donde se le realizaron los exámenes radiológicos con el resultado ya conocido, sin que estuviera asistido de Letrado al prestar su consentimiento ni que la diligencia estuviera autorizada por la autoridad judicial, resultando especialmente significativo que la exploración radiológica se lleva a cabo tras lo que el Atestado policial denomina "Diligencia para hacer constar la solicitud de pruebas radiológicas" efectuada por el detenido en la que ni siquiera figura la firma del supuesto solicitante que justificara la supuesta petición.
Ante estas evidencias, y de acuerdo con la doctrina jruisprudencial de esta Sala, debe significarse que el consentimiento prestado por el detenido para someterse a las pruebas radiológicas que se refiere en el "factum" de la sentencia precisaba inexcusablemente la presencia y asistencia de Letrado defensor, máxime cuando no aparece indicio alguno de la existencia de riesgo para la salud de aquél que aconsejara la asistencia facultativa en cuyo desarrollo se hubiera de practicar la exploración, ni tampoco existe una resolución judicial que, para tal evento, autorizara la medida.
Se ha vulnerado así el derecho constitucional del detenido a la asistencia Letrada que se consagra en el art. 24 C.E. y que encuentra su desarrollo en el art. 520 L.E.Cr., siendo perfectamente equiparable la situación del caso presente con la del detenido que presta su consentimiento a las fuerzas policiales para la entrada y registro de su domicilio, respecto a la cual también esta Sala ha requerido que deviene imprescindible la asistencia del Letrado defensor de quien acepta o consiente tal diligencia como garantía que avala la libertad de la decisión y excluye un consentimiento viciado para la práctica de unos actos de investigación cuyo resultado, como en el supuesto actual, resultan determinantes para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
Las pruebas en virtud de las cuales el Tribunal sentenciador ha declarado la realidad del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, derivan de unas actuaciones policiales realizadas con violación del derecho fundamental mencionado y por ello resultan nulas de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J. al quedar las mismas contaminadas de la inconstitucionalidad que vicia insubsanablemente la fuente de la que emanan. No existiendo otros elementos probatorios de cargo contra el acusado, resulta patente la vulneración del derecho constitucional de aquél a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo obtenida con observancia de las garantías constitucioanles que pueda cimentar la declaración de culpabilidad.
El motivo debe ser estimado y anulada la sentencia de instancia, debiendo dictarse otra por esta Sala con pronunciamiento absolutorio del acusado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de su segundo motivo, interpuesto por el acusado Luis Manuel ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 15 de julio de 1.999 en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla con el nº 1.299 de 1.997 y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Juan Ramón (también conocido por Carlos José ), de 24 años de edad, con padres cuyos nombres no constan en autos, casado, sin profesión, natural de Guinera-Conakry y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, con antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa; Luis Manuel , de 27 años de edad, hijo de Jose Miguel y de Irene , soltero, de profesión marinero, natural de Sudáfrica y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa; Cristina , de 29 años de edad, hija de Simón y de María del Pilar , soltera, estudiante, natural y vecina de Granada, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa y contra Alvaro , de 43 años de edad, hijo de Ricardo y de Lucía , soltero, de profesión fontanero, natural de La Laguna, vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción con antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de julio de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
No se ha practicado prueba de cargo válida y legalmente valorable que acredite los hechos imputados al acusado Luis Manuel , por lo que no cabe pronunciamiento sobre la existencia del delito contra la salud pública que se le imputaba, autoría ni penalidad, dándose aquí por reproducido el contenido de la primera sentencia de esta Sala Segunda.
Se mantienen y dan por reproducios los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto se refieren al resto de los acusados.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Manuel del delito contra la salud pública del que venía siendo imputado con todos los pronunciamientos favorables.
Manteniéndose íntegro el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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