STS, 30 de Octubre de 2001
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2001:8460 |
| Número de Recurso | 1587/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la procesada Lorenza contra Sentencia núm. 393/99 de fecha 20 de Octubre de 1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala núm. 111/99 dimanante del Sumario núm. 7/99 del Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Madrid seguido contra Lorenza por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador de los Tribunales Don Victor E. Mardomingo Herrero y defendida por la Letrada Doña Concepción Rivero Vélez.
El Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 7/99 por delito contra la salud pública contra Lorenza y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Tercera, que con fecha 20 de Octubre de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 12.30 horas del día 7 de mayo de 1999 los funcionarios de policía que realizaban el control de documentación de los pasajeros del vuelo NUM000 que procedente de Bogotá (Colombia) había llegado al aeropuerto internacional Madrid- Barajas, procedieron a la detención de la hoy procesada, Lorenza , súbdita colombiana con pasaporte NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1992, firme el 17 del mismo mes y año, dictada por la Sección 16 de la de la Audiencia Provincial de Madrid -Sumario 2/92 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de esta Capital- a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas por delito contra la salud pública y tres meses de arresto mayor y multa de diecisiete millones de pesetas por delito de contrabando, una vez que mediante examen radiológico se comprobó era portadora de cuerpos extraños en su aparato digestivo, siendo ingresada en el Hospital Gregorio Marañón de esta Capital donde expulsó un total de cincuenta y dos "bolas" que contenían un total de 498 gramos de cocaína con una pureza del 64,6%, cocaína valorada en 3.200.915 pesetas que la encausada transportaba desde Colombia a España por encargo de tercera o terceras personas a cambio de cierta suma dineraria de la que ya recibió setecientos dólares que junto a 1.000 pesetas le fueron intervenidos en el momento de su detención".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada Lorenza como resonsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante e igual tiempo y multa de cuatro millones de pesetas, así como al pago de la totalidad de las costas procesales.
Destrúyase la sustancia estupefaciente ocupada y adjudíquese al Estado el dinero -1.000 pesetas y 700 dólares- interesado.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor."
Notificada en forma la sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal de la procesada Lorenza recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación de Lorenza se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim. en relación con el artr. 25 de la C.E., por falta de proporcionalidad de la pena impuesta.
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- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la L.E.Crim. en relación con el art. 24 de la C.E. por vulneración de la tutela judicial efectiva. Esta parte renuncia expresamente a la formalizar el anunciado motivo de recurso de casación.
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- Por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la L.E.Crim. por falta de individualización de la pena impuesta.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe y subsidiariamente, para el caso de su admisión, solicitó su desestimación a cuyo fin impugnó los motivos del recurso, por idénticas razones; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de Febrero de 2001.
Por Auto de esta Sala de fecha 7 de Febrero de 2.001 se prorroga el plazo para dictar Sentencia en el presente recurso hasta reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la materia objeto del mismo.
Ante la celebración del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, se alza la suspensión del término para dictar Sentencia.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, condenó a la ahora recurrente, Lorenza , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (arts. 368, 369-3º y 377 del Código penal) a la pena de doce años de prisión y multa, frente a cuya resolución se formalizan tres motivos de contenido casacional (si bien el segundo se ha renunciado), que serán seguidamente analizados. El Ministerio fiscal impugnó ambos motivos.
El primer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 25 de la Constitución española en cuanto a la proporcionalidad de las penas. La recurrente considera que las consecuencias penológicas que se derivan del art. 369-3º del Código penal, que define y penaliza el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, en cuanto ha sido interpretado por la jurisprudencia, es contrario a la justicia y a la proporcionalidad de las penas.
En el caso enjuiciado, la recurrente transportaba en su organismo cincuenta y dos bolas que contenían un total de 498 gramos de cocaína, con una pureza del 64.6 por 100, valorada en el mercado ilícito en 3.200.915 pesetas, que la encausada traía desde Colombia a España, por encargo de terceras personas, a cambio de cierta suma dineraria, de la que ya recibió la suma de 700 dólares.
Este tema ha sido objeto recientemente de Pleno no Jurisdiccional de unificación de criterios, celebrado el pasado día 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determine a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio, según informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C.U. 1961) se sitúa en 750 gramos de principio activo para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo diario de 1,5 gramos).
Desde esta nueva perspectiva jurisprudencial, el motivo tiene que ser estimado por razones de legalidad y proporcionalidad, al tratarse del transporte de un principio puro de cocaína en cantidad de 321,708 gramos (y peso total de 498 gramos).
El motivo tercero (el segundo se ha renunciado, como expusimos), formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 66-1º del Código penal.
El motivo tiene que ser igualmente estimado. En efecto, el Tribunal sentenciador, tras declarar improcedente la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, en base a la doctrina de esta Sala acerca de la falta de datos necesarios para su estimación, pudiendo estar cancelados los antecedentes que constan en la hoja histórica penal por haber transcurrido el plazo señalado en el art. 136 del Código penal, individualiza la pena en doce años de prisión, como si efectivamente concurriesen tales antecedentes penales, con el argumento de atender "a la personalidad de la acusada quien reitera en su conducta, aún cuando ello no sea valorable como agravante de reincidencia". Semejante argumentación contradice los criterios de la lógica, ya que si no operan tales antecedentes como medio agravatorio de la penalidad por el juego de la regla tercera del art. 66 del Código penal, tampoco lo pueden hacer por la vía de la regla primera, con el argumento redundante de la reiteración delictiva. De modo que la Sentencia, por inexistencia de motivación penológica, tiene que ser casada, dictándose a continuación segunda Sentencia por esta Sala Casacional.
Estimándose el recurso de casación, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Lorenza contra Sentencia núm. 393/99 de fecha 20 de Octubre de 1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que la condenó como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inahabilitación absoluta durante e igual tiempo y multa de cuatro millones de pesetas, así como al pago de la totalidad de las costas procesales. Declarándose de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid instruyó sumario núm. 7/99 por delito contra la salud pública contra Lorenza , hija de Ricardo y de Celestina , natural de Obando-Valle, Colombia y vecina de Pereira, Colombia, de estado civil soltera, de profesión asesora comercial, con antecedentes penales y de no informada conducta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 20 de Octubre de 1999 dictó Sentencia núm. 393/99 que la condenó como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias a las penas de doce años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, y multa de cuatro millones de pesetas, así como al pago de la totalidad de las costas procesales. Sentencia que ha sido casada y anulada, por estimación del recurso presentado por la representación de dicha procesada, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, incluido el relato de hechos probados.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la pena prevista en el artículo 368 del Código penal, tratándose de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, conforme a la regla primera del art. 66, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, junto a las razones que alega la recurrente relativas a su precaria situación económica, que si bien no pueden dar entrada a una causa de exención de la responsabilidad criminal, ni siquiera como semieximente, por su absoluta falta probatoria, debe tal situación ser ponderada a efecto de dosificar la individualización penológica, junto al dato de la cantidad de droga ocupada, considerándose que cuando la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo agravado de notoria importancia, la pena a imponer no debe ser inferior a los cinco años de privación de libertad, que es precisamente la que procede imponer en este caso, junto a la preceptiva multa en cuantía de cuatro millones de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Lorenza , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MILLONES DE PESETAS, con la limitación establecida en el art. 53.3 del Código penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales.
En lo demás, se mantienen los restantes aspectos accesorios y procesales que se decretan en la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Joaquín Martín Canivell.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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