STS, 9 de Abril de 2001
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:2992 |
| Número de Recurso | 1389/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Jose Miguel contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pinzas de Miguel y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado con el nº 42/98 contra Jose Miguel que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 16 de febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: El acusado Jose Miguel , nacido el 21 de junio de 1971, sin antecedentes penales, el día 28 de enero de 1998, sobre las 13,30 horas, vendió en la calle de San Pablo de esta ciudad de Zaragoza, a Íñigo un envoltorio de plástico que contenía 0,08 gramos de una mezcla de heroína y cocaína, tal como resultó del análisis efectuado por el Laboratorio Oficial correspondiente, con un porcentaje de 11,00% de heroína base y 21,00% de cocaína base, entregando el comprador varias monedas de 100 pesetas. Interceptado por la policía de vigilancia del lguar, se le ocupó a Íñigo la sustancia adquirida y se intervinieron al acusado, tras su detención, cinco mil pesetas (dos billetes de 2.000 ptas. y diez monedas de 100 pesetas) producto de la transacción efectuada, así como un comprimido de "Trankimazin" y otro de "Contugesic". La heroína y la cocaína son productos que causan grave daño a la salud. El acusado Jose Miguel no tiene deterioro psíquico ni físico valorable, como tampoco se encuentran alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas, ni es susceptible de tratamiento de desintoxicación, deshabituación o reinserción, según informe médico-forense."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS al acusado Jose Miguel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA de TRES MIL PESETAS, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, de un día de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y dinero ocupados, con destrucción de la primera, así como de las pastillas de "Trankimazin" y "Contugesic" (folio 1).
Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado despachando todo lo necesario.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, y consta en el encabezamiento de esta resolución".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Jose Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr, denegación de diligencia de prueba. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 368 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de las pruebas. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de marzo del año 2.001.
La sentencia recurrida condenó a Jose Miguel como autor de un delito relativo a tráfico de drogas por vender una papelina de 0,08 gramos de una mezcla de heroína (11%) y cocaína (21%) a Íñigo , lo que vio un policía que lo comunicó a otros compañeros que detuvieron al comprador con la papelina y al vendedor con el dinero, imponiéndole las penas mínimas permitidas por el art. 368 CP, tres años de prisión y multa de tres mil pesetas.
Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar.
1. Vamos a examinar juntos los motivos 1º y 4º que tienen un mismo contenido.
En el motivo 1º, al amparo del art. 850.1º LECr, se alega quebrantamiento de forma por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, habría de considerarse pertinente, concretamente la testifical consistente en que declarase como tal en el juicio oral el mencionado Íñigo , que en la sentencia recurrida aparece como comprador de la citada papelina.
En el motivo 4º, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración de preceptos constitucionales: el derecho a la tutela judicial efectiva y el relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE, pues tales derechos fundamentales -se dice- quedaron infringidos por la mencionada denegación de prueba.
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Veamos cómo se desarrolló el procedimiento en este punto.
En todo momento aparece como comprador de la papelina el mencionado Íñigo , quien no quiso trasladarse a comisaría para prestar declaración.
Por el Juzgado de Instrucción se intentó que fuera a declarar y se le citó por medio de telegrama en dos ocasiones, sin que pudiera realizarse tal citación por encontrarse el destinatario ausente las dos veces y sin que el juzgado realizara ninguna otra gestión al respecto.
La defensa en sus conclusiones provisionales (escrito de defensa) le propuso como testigo para que fuese citado en el domicilio que aparecía en el procedimiento.
La Audiencia Provincial, por auto de 2.7.98, admitió todas las pruebas, pero "no así la testifical propuesta por la defensa del acusado por no haber sido habido".
Nada más consta al respecto en el trámite seguido ante la audiencia hasta que en el juicio oral, en su inicio, la defensa manifestó su protesta por no haberse admitido esa prueba testifical, contestando el Tribunal que se remitía a lo acordado en el mencionado auto y añadiendo que la parte no había facilitado la dirección del testigo propuesto.
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Así las cosas, hemos de hacer las siguientes consideraciones:
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Tiene razón el recurrente en cuanto que la Audiencia Provincial tenía que haber admitido la prueba, pues ciertamente era pertinente: se trataba del testigo que aparecía como comprador en la misma operación por la que el ahora recurrente era acusado por delito relativo al trafico de drogas, y de todos es conocido el criterio amplio y flexible con que los tribunales y juzgados venimos actuando a la hora de admitir las pruebas propuestas por las partes, mas aún cuando tal parte es la que figura como acusada en un proceso penal.
Ante el fracaso que hubo en el trámite de instrucción en el mencionado doble intento de citación, estimamos correcto que dicho trámite no se agotara para que el testigo fuera buscado por la fuerza pública, a fin de que acudiera al juzgado a declarar, dado que ya había diligencias suficientes para justificar la iniciación de correspondiente procedimiento abreviado y para que el Ministerio Fiscal pudiera acusar como lo hizo.
Pero tal criterio no valía para el trámite ante la audiencia en relación a la testifical que se propuso. La Sala de instancia no podía conformarse con esa doble citación telegráfica sin éxito en la instrucción. Tenía el deber de intentar nueva citación y, si tal no era posible, acordar que la fuerza pública buscara al testigo y sólo desistir de tal citación cuando realmente se constatara que se encontraba en paradero desconocido (el domicilio constaba en los autos). Y una vez citado, si no acudía al acto del juicio, podía haber acordado su traslado, incluso a la fuerza, a los estrados del Tribunal para recibirle declaración. No olvidemos que acudir al juicio oral a declarar como testigo es un deber ciudadano para cuyo cumplimiento cabe acudir a medios coactivos. Véase lo dispuesto en los arts. 410 a 412, 420 y 702 y ss. LECr.
Y si no se le podía citar, tenía que haberse ordenado a la policía su búsqueda.
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Hemos de considerar asimismo que la parte ahora recurrente cumplió correctamente con sus deberes procesales en la instancia, con un matiz que, aunque carece de relevancia a los efectos aquí examinados, conviene precisar: no debió protestar al inicio del juicio oral por no haberse admitido antes la prueba. Tenía que haber reproducido su petición de prueba testifical entonces (al inicio del juicio), conforme lo manda el párrafo 2º del art. 792.1 LECr para el trámite del procedimiento abreviado, que es el seguido en el presente caso. La protesta, no preceptiva para este procedimiento, podía haberla hecho antes, a raíz de serle notificado el auto por el que la prueba se denegó conforme a lo dispuesto en el art. 659 para el trámite del procedimiento ordinario. Véase la sentencia de esta sala de 27.4.98 en su fundamento de derecho 1º.2.F).
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Conviene resaltar aquí que cuando el procedimiento ya se encuentra en el momento de celebración del juicio, el concepto procesal y constitucional de pertinencia de la prueba viene determinado por un doble requisito (sentencia de esta sala de 27.6.90):
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La pertinencia propiamente dicha, o relación que guarda con el tema que es objeto del juicio, que de modo evidente concurre aquí al encontrarnos ante un testigo que era precisamente, según las actuaciones iniciales, el adquirente de la papelina por cuya venta venía acusado Jose Miguel .
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La capacidad o habilidad del medio de prueba inadmitido para formar la convicción del Tribunal sobre los hechos que han de servir de fundamento al fallo. Con esta última exigencia se inserta en el mismo concepto constitucional de pertinencia (que recogen también los arts. 659 y 850.1º LECr) el relativo a la necesidad de la prueba al que se refiere el art. 746.3º de esta última ley, de modo semejante a lo que viene haciendo el T.C. al limitar el mencionado concepto de pertinencia con el de indefensión, todo ello para evitar la suspensión del juicio cuando no hay posibilidad de celebrar en dicho acto (sin suspenderlo) una prueba que, ante las ya practicadas, aparece como irrelevante en cuanto a que carece de aptitud para incidir en alguno de los pronunciamientos del fallo, por más que en el momento procesal anterior, cuando había que resolver sobre la inadmisión, debiera haberse considerado pertinente. Ya durante la celebración del juicio oral ese concepto de pertinencia viene limitado por el de necesidad.
Y este razonamiento es aplicable en el caso presente: en primer lugar porque había sospechas, fundadas en los dos telegramas recibidos en la instrucción sobre la ausencia de Íñigo del domicilio que constaba en autos, de que pudiera no ser localizado este testigo, y en segundo lugar, y como argumento definitivo, porque declararon en el juicio oral los policías que intervinieron en las diligencias primeras con la detención del comprador con la papelina y del vendedor con el dinero, particularmente el que vio personalmente la transacción y puso percatarse del intercambio efectuado, como bien pone de relieve la sentencia recurrida, con detalles tales como la entrega de monedas de cien pesetas que luego aparecieron en poder del acusado. Nos parece razonable decir aquí que con tal prueba en el juicio oral cualquiera que hubiera sido la declaración del mencionado comprador, aunque éste hubiera negado haber realizado la adquisición de la papelina de manos del acusado y hubiera dado toda clase de explicaciones, el resultado condenatorio para Jose Miguel habría sido el mismo.
Entendemos, ahora, en este momento de la casación, en el que la estimación de estos dos motivos habría de conducirnos a la celebración de un nuevo juicio oral (art. 901 bis a LECr), que sería un trámite inútil declarar aquí la nulidad de lo actuado por la denegación de una testifical cuyo resultado no habría de incidir en la condena objeto de recurso.
Desestimamos estos dos motivos 1º y 4º.
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En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, de forma singularmente concisa, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP.
Contestamos diciendo simplemente que la operación que nos relatan los hechos probados de la sentencia recurrida: venta de una papelina con heroína y cocaína, por más que tal objeto sea de mínimas proporciones, ha de llevar consigo necesariamente la condena conforme a lo dispuesto en el art. 368 CP en su inciso relativo a las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.
Fue bien aplicado el CP en el caso presente.
También se desestima este motivo 2º.
En el motivo 3º, con base en el nº 2º del mismo art. 849, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar por medio del atestado policial en cuanto que no ofrece datos para relacionar al acusado con la venta de la papelina ocupada a Íñigo , "máxime si se tiene en cuenta que en poder de mi defendido no fue hallada droga alguna sino solamente dos pastillas de tranquilizantes que inducen a pensar que buscaba alguna sustancia tóxica", como literalmente nos dice el recurrente. Planteamiento que revela que nos encontramos ante una visión parcial del letrado defensor del acusado sobre el alcance que debe darse al atestado, que en modo alguno puede acreditar lo que aquí se pretende, ni por su verdadero contenido ni, sobre todo, por su carácter de diligencia inicial de investigación sin capacidad alguna para acreditar nada por sí mismo. Desde luego, como venimos diciendo reiteradamente, no es un documento (el atestado) apto, conforme el citado art. 849.2º, para acreditar error en la apreciación de la prueba.
También rechazamos este motivo 3º, único que nos quedaban por examinar.
En el caso presente, ante la escasa cuantía de la sustancia estupefaciente vendida, 0,08 gramos de una papelina que contenía el 11% de heroína y el 21 % de cocaína, y a la vista de que al acusado sólo se le ocuparon, inmediatamente después de realizada esa venta, además de una cantidad exigua de dinero, dos comprimidos de unas sustancias tranquilizantes, posiblemente destinadas a su propio consumo, y ninguna otra papelina semejante a la que acababa de vender, nos parece excesiva la pena de prisión impuesta, aunque sea la mínima legalmente permitida, tres años, por lo que acordamos hacer uso de la facultad que a los tribunales concede el art. 4.3 CP y solicitamos indulto parcial al Gobierno de modo que tal pena quede reducida a un año, con suspensión de su ejecución mientras se resuelve sobre tal indulto (art. 4.4).
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Jose Miguel contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Propóngase el mencionado indulto parcial.
Comuníquese esta resolución a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
