STS, 14 de Febrero de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:1003 |
| Número de Recurso | 117/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Julián y Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representados los recurrentes, respectivamente, por el Procurador D. Pedro Antonio GONZALEZ SANCHEZ y por D. Juán Carlos ESTEVEZ FERNANDEZ- NOVOA.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Barbate, incoó Procedimiento Abreviado con el número 28/1998, contra Julián y Bernardo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) que con fecha veinticuatro de Julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
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Sobre las 5'45 horas del día dos de Julio de 1.997, los agentes que integraban parte de la Patrulla de Puestos y Costas de la Guardia Civil con sede en Barbate que vigilaban y controlaban la zona del río del mismo nombre, desde el margen derecho del rió y situados detrás del Polideportivo municipal de la ciudad, detectaron a través del visor nocturno que utilizaban la presencia de una embarcación, que se hallaba detenida y varada en la margen opuesto del río y que estaba ocupada por un individuo, el cual se alertó al observar las señales luminosas que los Guardias hicieron con las luces de su vehículo.
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Seguidamente, los agentes de la patrulla procedieron a cruzar el río siriviéndose de un bote del embarcadero inmediato, observando durante la corta travesía como el sujeto que ocupaba la embarcación trataba de identificar a los que se le acercaban, hasta que, recogiendo un bulto de la embarcación, trató de huir hacia las marismas obstaculizado por la dificultad que entrañaba correr sobre el lodazal que existe en aquella margen del río, huída que no pudo culminar, puesto que a unos 20 metros de la embarcación varada fue alcanzado por los agentes de la Guardia Civil, siendo identificada como Julián mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Ceuta.
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Inspeccionada la embarcación, la Guardia Civil procedió a intervenir su cargamento, que consistía en 41 bultos conteniendo una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachis, con un índice de THC del 8'88% y un peso total de 1.253.306 gramos, siendo estimado su valor en 250.661.200 pesetas, droga que venía transportada desde Marruecos o Ceuta con destino a su comercialización, una vez desembarcada en la costa española.
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La embarcación que efectuaba el transporte y que quedó varada en lodazal de la margen del río es una Zodiac, con motor fuera borda, marca YAMAHA modelo Pro de 200 CV, la cual estaba en poder y posesión del acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual facilitó la embarcación para el transporte de la droga, concertándose con otras personas no identificadas, si bien no consta si intervino en el alijo de la droga pilotando personalmente la embarcación.
e) Hasta aquí lo probado y sin que lo esté que los también acusados Rosendo y Fernando hubieron participado en las operaciones de transporte y alijamiento de la droga intervenida, ni estuvieran concertadas para desembarcarla".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente resolución:
"F A L L A M O S :
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- que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Julián y Bernardo como autores responsables de un delito contra la salud pública anteriormente definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria legal de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena, y multa de QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS con arresto personal sustitutorio de TREINTA DIAS en caso de insolvencia, así como al pago de dos cuartas partes de las costas procesales por mitad entre ambos, y les abonamos para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido en la causa, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
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- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Rosendo y Fernando del delito que se les imputa en esta causa penal, declarando de oficio las dos cuartas partes de las costas procesales.
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- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida y el de la embarcación tipo zodiac, con motor fuera borda marca YAMAHA modelo Pro de 200 C.V. , que se encuentra intervenida, dándoles el destino legal.
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- Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los recurrentes Julián y Bernardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Julián , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Al ser introducido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 5.4 la posibilidad de fundamentar la casación en la infracción de un derecho constitucional, acogiéndose a este último supuesto, estimando no abre una nueva vía de impugnación, sino complementa y da nuevo sentido al precepto penal sustantivo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Basado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La representación de Bernardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley.
Infracción normativa del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución sobre la presunción de inocencia.
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 2 de Febrero de 2.001.
Recurso de Julián :
Se introduce en este recurso en primer lugar un motivo apoyado en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se utiliza para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución. Manifiéstase en el recurso la insuficiencia y falta de racionalidad de los indicios manejados por el tribunal de instancia para condenar al recurrente y razona contra la motivación de la sentencia apuntando que, pudiendo haber huído, no lo hizo por su conciencia de no tener nada que ver con los hechos.
No es posible en vía de casación que intente el recurrente que se haga por esta Sala una nueva valoración de los hechos pero sí que se verifique en esta sede que los razonamientos ofrecidos por el juzgador de instancia son concordes con la lógica y los dictados de la experiencia. Tal parece ser el camino que en el motivo se adopta, pero lo que en realidad se pretende hacer es una distinta valoración de la efectuada en la sentencia, mediante la introducción arbitraria de un hecho del que no aparecen datos probatorios en el caso: que el acusado no huyó pese a poder hacerlo. Precisamente la prueba testifical aportada por miembros del Cuerpo de la Guardia Civil que declararon en el juicio han afirmado lo contrario, diciendo que le habían alcanzado cuando pretendía alejarse del bote en el que se encontró el haschís, que él mismo ha reconocido saber que allí se encontraba, mientras era ilógico y no dió de ello una explicación convincente, que siendo vecino de Ceuta se encontrara de noche en aquel lugar de la costa gaditana, precisamente en una barca en la que había haschís, que por su cantidad, bastante superior a mil kilos, no podía tener otro destino que dedicarlo al tráfico.
El motivo ha de ser desestimado.
El otro motivo del recurso, adopta la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apuntando que, aunque se conoce el concepto de documento a efectos casacionales, estima el recurrente debería prescindirse de él por criterios de equidad y designando como prueba acreditativa del error las manifestaciones de los guardias civiles que no pueden ser ciertas.
No es esta la vía adecuada para demostrar error del juzgador en la apreciación de los hechos. No puede entenderse tampoco que lo que en realidad se persigue con este motivo es demostrar la falsedad de la manifestaciones de algunos testigos de las que no se ofrece argumento alguno a tal efecto. La valoración de la prueba hecha por el tribunal no parece en modo alguno ilógica como ya se ha dicho en el anterior fundamento jurídico. Y aquí hay que señalar que conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e ingente jurisprudencia que lo viene interpretando la única posibilidad para acreditar error del juzgador es la designación de particulares de una prueba que sea inequívocamente documental, no siendo admisible la de otra clase, como la testifical a la que se refiere el presente motivo, por lo que, debe rechazarse el mismo.
Recurso de Bernardo :
El segundo de los tres motivos de este recurso con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Se cuestiona por el recurrente la corrección de la prueba indiciaria sobre la que ha sido condenado y que requiere que no se base en meras sospechas ni se estime probado un hecho por razonamientos arbitrarios.
En el caso de este recurrente su participación en un hecho de tráfico de haschís se ha alcanzado mediante un razonamiento que concatena su participación con una serie de circunstancias probadas y que se correlacionan entre sí: la posesión por este acusado de una embarcación Zodiac con motor fuera borda, que había hecho reparar la tarde anterior a la madrugada de los hechos, y las explicaciones no claras y, en definitiva increíbles, que ofreció sobre la tenencia de la embarcación, sin designar claramente a quienes ha dicho fueran sus verdaderos propietarios. De ello no cabe más que concluir su aportación mediante la disponibilidad de la barca para la realización del alijo de drogas, sin que quepa otra alternativa plausiblemente lógica que pudiera hacer dudar de tal conclusión. Repetidamente se han afirmado por esta Sala los requisitos precisos para la validez de la prueba fundada sobre indicios: la pluralidad de estos,su prueba irreprochable y su correlación en la demostración del hecho necesitado de prueba, que habrá de estar plenamente derivado de los indicios mediante las reglas del criterio humano, esto es de la lógica y la común experiencia. Tales exigencias se cumplen en este caso y el resultado, razonado con claridad por el tribunal sentenciador, no es en modo alguno ilógico ni arbitrario. El motivo, pues, ha de ser desestimado.
El último motivo de este recurso se introduce, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar error del juzgador en la apreciación de la prueba, designando como acreditación una diligencia de la Guardia Civil aportando documentos, entre ellos los referentes a un carnet de identidad de una persona, de la que por cierto se dice no corresponder con la que parece compró en Málaga la embarcación Zodiac, y un croquis remitido por la Guardia Civil del lugar de los hechos.
No queda claro que se pretende probar con esos elementos que designa como documentales el recurrente y que, en cuanto son datos suministrados a los fines del sumario por la Guardia Civil, no tienen carácter de documentos a fines casacionales, ni, como parece pretenderse, acreditan la compra de la embarcación por una persona, que en definitiva, de los mismos datos que se señalan en el motivo, tan solo sirven para confirmar las dudas sobre quien fuera su verdadero adquirente y a cuya confusión de datos se refiere la sentencia recurrida cuando señala que el acusado no ofreció los referentes a la adquisición de la Zodiac por terceras personas. Es requisito necesario ante todo en un motivo que denuncia error de hecho, que efectivamente se haya sufrido el mismo, al juzgar, por el tribunal. Cuando, como aquí sucede, los datos probatorios de error que se ofrecen no logran acreditar que el juzgador erró, sino que confirma sus afirmaciones fácticas, falta cualquier base para el éxito del motivo, que, por tanto, ha de rechazarse.
El otro motivo del recurso, primero en el orden de su formulación, pretende, con apoyo en el actual 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se admita la existencia de infracción de Ley, para lo que se alega la falta de lógica de las afirmaciones en los hechos probados de decir que este acusado facilitó la embarcación para el transporte de la droga y, a la vez, que no consta si intervino pilotandola en la ocasión de autos.
La peculiar naturaleza de delitos, como el apreciado en el caso, de peligro abstracto no exige ni la causación de un resultado nocivo, para su existencia y consumación, ni que la actuación del agente haya de consistir en una actividad realizada en contacto real con la droga o sustancia de ilícito tráfico. La definición legal del artículo 368 del Código Penal es amplia e incluye la realización de cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de esas drogas o sustancias y, por lo tanto, la facilitación del uso de un medio de transporte para la realización del tráfico es ya por si solo una participación como autor en la comisión del delito. Aunque no quedarse probada la actuación de este acusado como piloto de la embarcación, la entrega y facilitación de la misma para llevar a cabo un acto de tráfico ilícito de haschís fue una colaboración imprescindible en el hecho de transportar esa droga.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Julián y Bernardo , contra sentencia dictada el veinticuatro de Julio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección tercera, en causa contra los mismos y otros, seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 192/2020, 23 de Junio de 2020
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