STS, 30 de Enero de 2001

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:522
Número de Recurso562/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución30 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Bartolomé y Ricardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Abad Tundidor y Sra. Martínez Poza, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Manzanares, incoó Procedimiento Abreviado 25/97, contra Bartolomé y Ricardo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que con fecha 23 de Diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por unanimidad, se declaran probados los siguientes: PRIMERO.- El día 10 de Enero de 1.997, los acusados Bartolomé y Ricardo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, decidieron de común acuerdo realizar un viaje desde la Ciudad de Cuenca hasta Malaga, con objeto de adquirir hachish, trasladandose para ello, en el vehículo propiedad de Bartolomé , y una vez que llegaron a Malaga adquirieron dicha sustancia con intención de destinarla a la venta de terceras personas, iniciando el viaje de regreso a Cuenca el día 11 de Enero, siendo interceptados en un control de la Guardia Civil situado en el km. 177 de la Carretera N-IV sentido Madrid, término municipal de Manzanares, quien intervino en el maletero del automovil una gran cantidad de pastillas de la referida droga.- SEGUNDO.- Remitida la sustancia incautada al Ministerio de Sanidad y Consumo para su analisis resultó ser 100 pastillas de hachish con un peso neto de 26.081,49 gramos y una riqueza de 9,70 por cien. Durante el primer semestre de 1.977 el precio medio nacional para el hachish era de 225.000 ptas. el kg. y 530 ptas. el gramo". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Por unanimidad, QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé y Ricardo , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de 4 AÑOS DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y MULTA PARA CADA UNO DE ELLOS DE 34.436.064 PTAS., con arresto sustitutorio de 15 dias por cada millón con el limite de un año, según determina el art. 53. 2 del C. Penal, así como al pago de las costas procesales por mitad.- Procédase al comiso del vehículo intervenido, así como de la droga, dandoseles el destino legal.- Para el cumplimiento de esta pena serán de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Bartolomé y Ricardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de Bartolomé , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 369 del Código Penal.

SEGUNDO

Con base también en el art. 849.1º de la LECriminal, se alega la inaplicación del art. 21.6 en relación con el 21.4 ambos del Código Penal.

La representación de Ricardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías (arts. 24.2 C.E.).

SEGUNDO

Se interpone al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Enero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Ricardo y de Bartolomé , ambos condenados en la sentencia de 23 de Diciembre de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, se formalizan sendos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Bartolomé .

Aparece formalizado por dos motivos.

Primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º por indebida aplicación del art. 369 del Código Penal. Centra su censura casacional en el importe de la multa impuesta en la sentencia, ascendente a 34.436.064 Ptas., la que estima no ajustada a derecho en la medida en que, estando determinada la multa a imponer, por relación al importe de la droga ocupada, y existiendo en los autos una doble tasación del hachís ocupado, según sea vendido por kilos o por gramos -- ver informe en el rollo de Sala--, en la medida que la Sala sentenciadora toma en consideración el valor de la droga en la venta al por menor, esto es, por gramos --a razón de 530 Ptas./gramo--, y rechaza el valor de la droga en la venta al por mayor --a razón de 225.000 Ptas./kilo--, está interpretando en perjuicio del reo una norma sin justificación alguna.

No le falta razón al recurrente, y ya se anuncia la admisión del recurso.

En materia de tráfico de drogas, el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se inaugura en el art. 50, y el de la multa proporcional del art. 52 bien al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema este claramente secundario respecto al del día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente, por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y siguientes la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. Se contiene, además una norma específica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "....será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener....".

El precepto ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de substancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

Debemos constatar, que frente a lo que en una primera y apresurada lectura del artículo pudiera pensarse, "....el valor de la droga objeto del delito... será el precio final del producto....", el precepto establece otros criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por tanto una discrecionalidad judicial al añadir "....o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener....".

De entrada, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse las SSTS números 542/2000 de 12 de Abril, 1085/2000 y 1501/2000 de 26 de Junio y 2 de Octubre, respectivamente, y más recientes, Sentencias números 1997/2000 y 1998/2000 ambas de 28 de Diciembre.

En el presente caso, consta en el rollo de Sala el informe sobre el valor de la droga aprehendida --hachís--, según el valor asignado por las autoridades administrativas para el primer semestre del año 1997, correspondiente a la época de la aprehensión.

Según el mismo, para el caso de venta por kilos el valor del hachís es de 225.000 Ptas. y en la venta por gramos es de 530 ptas. el gramo. De estos dos valores, la sentencia sin ninguna justificación ni reflexión, fija ex novo en el fallo la multa a imponer en 34.436.064 Ptas., cantidad que supone entre el doble y el triple del valor de la droga ocupada teniendo en cuenta el precio por gramos.

Tal proceder no supera el control casacional por su total falta de motivación, la Sala sigue el primer criterio de los asignados en el art. 377 --precio final del producto--, rechazando los otros más flexibles y que permiten una valoración más en sintonía con las especialidades del caso, y por tanto más próxima con la ganancia efectiva que hubiera podido obtener el recurrente de no haber sido descubierto. En este sentido los hechos probados nos relatan la compra de hachís efectuada por el recurrente y que éste en el Plenario reconoce que "....que la droga pensaba venderla....". Al no especificar si esa venta iba a ser al "menudeo" o en cantidades mayores, debe estimarse como interpretación más favorable al reo que la misma iba a ser por kilos, lo que nos conduce a fijar el importe de la multa a razón de 225.000 Ptas. por kilo --total aprehendido 26 kilos y 81,49 gramos--, lo que hace un total del valor de la droga ascendente a 5.868.335 Ptas. (cinco millones ochocientas sesenta y ocho mil trescientas treinta y cinco Ptas.).

Se robustece, además, el criterio expuesto del cálculo por kilos y no por gramos, si se tiene en cuenta que el propio recurrente reconoció haber invertido en la compra del hachís cuatro millones de Ptas. que tenía ahorrados, siendo patente el beneficio que esperaba obtener de la venta por kilos, criterio que contrae, dentro de lo posibilístico del tema: una mejor objetivación a la vista de los concretos datos que ofrece la presente causa.

Procede la estimación del motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior, denuncia como indebida la inaplicación del art. 21-6º en relación con el 21-4º del Código Penal.

El recurrente postula la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo.

La Sala sentenciadora aborda esta cuestión en el Fundamento Jurídico cuarto con buena doctrina. Fue en un control policial que la Guardia Civil de Tráfico intervino el hachís que estaba en el maletero del coche que conducía el recurrente como propietario del mismo. La evidencia del hallazgo, impide en este caso valorar el reconocimiento de los hechos porque lo evidente no puede ser cuestionado, pero además debe tenerse en cuenta que fue sólo en el Plenario cuando Bartolomé reconoció tener destinada la droga a la venta, lo que por otra parte no supuso ninguna facilitación de la investigación judicial pues ante la cantidad de hachís ocupado, --más de veintiséis kilos--, era clara la obtención del juicio de inferencia respecto del destino.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Ricardo .

Aparece formalizado por dos motivos con el denominador común de cuestionar la autoría del recurrente.

El primer motivo, por el cauce de la violación de derechos constitucionales denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Debe recordarse que Ricardo iba en el vehículo de Bartolomé y que desde el principio negó su intervención en los hechos, confirmado por Bartolomé que siempre le exculpó.

No obstante, la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico tercero degrana con minuciosidad todos los indicios objetivos que fundamentan el juicio de inferencia para estimar acreditada la intervención de Ricardo en los hechos enjuiciados. Se está evidentemente, en un supuesto de prueba indiciaria, respecto de la que hay que recordar su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pudiéndose citar, por vía de ejemplo la sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio así como la jurisprudencia en ella citada, y como ya es, también doctrina reiterada de la Sala, el control casacional en los supuestos de prueba indiciaria queda concentrado en dos aspectos: desde un punto de vista formal, esta Sala de casación debe verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados, que partiendo de ellos, permitan llegar al hecho-consecuencia que se quiere acreditar y desde un punto de vista material, el control casacional se contrae a la verificación de que existan tales indicios o uno solo de singular potencia que no estén destruidos por contraindicios y asimismo verificar la expresión del juicio de inferencia y su razonabilidad, entendiendo la misma como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en los términos del art. 1253 del Código Civil. En tal sentido, Sentencias de esta Sala números 1085/2000 de 26 de Junio, 1364/2000 de 8 de Septiembre y 72/2001 de 18 de Enero entre las más recientes.

Desde esta doctrina, se constata que la Sala sentenciadora ha explicitado la existencia de unos indicios objetivos totalmente acreditados e interrelacionados entre sí, referentes a las contradicciones en que incurrieron en sus declaraciones ambos recurrentes sobre el grado de amistad existente entre ambos, al motivo del viaje de Ricardo a Málaga, la contradicción respecto de quien de ambos iba a ver unos coches y la ausencia de equipaje de Ricardo , finalmente también valora la actitud de éste que en el momento de la detención policial y de la apertura del maletero en el que se encontraban cien pastillas conteniendo el hachís, no mostrara ninguna sorpresa, siendo de total normalidad lo que fue percibido y así lo declararon en el Plenario los Agentes actuantes.

También valora y rechaza la Sala los contraindicios consistentes en que Ricardo tuviese trabajo y contara con ingresos económicos, lo que estima el Tribunal sentenciador que no destruye los indicios anteriores, rechazando igualmente que las contradicciones observadas en las declaraciones de ambos recayeran en aspectos poco relevantes por estimar que si en aspectos poco relevantes se falta a la verdad, normalmente también se falta en lo mucho.

En esta sede casacional se constata que el Tribunal sentenciador ha explicitado con el plus de fundamentación que exige la prueba indirecta los indicios, ha desestimado los contraindicios y ha expresado el juicio de inferencia objetivado en el factum. Todo ello supone la superación del control de legalidad en los dos aspectos formal y material, y que la conclusión es razonable y en modo alguno arbitraria.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

Cuarto

Como segundo motivo y por la vía del error en la apreciación de las pruebas del art. 849-2º de la LECriminal vuelve a cuestionar la condena impuesta.

Presupuesto para la admisión del cauce casacional es la existencia de documento casacional en el sentido casacional que tiene este término --en este sentido, y por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995--.

En la medida que el recurrente vuelve a referirse a las declaraciones de ambos recurrentes que niegan la implicación de Ricardo en el tráfico, se está incurriendo en causa de inadmisión ya que tales declaraciones de los imputados, como las testificales son pruebas personales documentadas, pero no prueba documental.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Dada la admisión de uno de los motivos formalizados por Bartolomé , procede la declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Por el contrario, la desestimación del recurso de Ricardo , conlleva la imposición de las costas causadas de acuerdo con el art. 901 de la LECriminal.

III.

FALLO

  1. ) Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Ricardo contra la sentencia dictada el día 23 de Diciembre de 1998 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real con imposición al recurrente de las costas del recurso.

  2. ) Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Bartolomé contra la sentencia dictada el 23 de Diciembre de 1998 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, por estimación del primero de los motivos, por lo que casamos y anulamos dicha sentencia la que será sustituida por la que seguida y separadamente vamos a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manzanares, Procedimiento Abreviado 25/97, seguida por delito contra la Salud Pública contra Ricardo , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Cuenca el día 8/2/72, hijo de Evaristo y de Marí Jose ; con domicilio en Cuenca, Paseo DIRECCION000 nº NUM001 -NUM002 ; y Bartolomé , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Cuenca el día 9/1/68, hijo de Benjamín y de María Rosario ; con domicilio en Cuenca, C/ DIRECCION001 nº NUM004 -NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales y ambos acusados, insolvente el primero y solvente el segundo y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmos. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia casacional, debemos fijar el importe de la multa a imponer a Bartolomé teniendo en cuenta el valor del hachís ocupado --26.081,49 gramos-- calculado en su venta por kilos, equivalente a 225.000 Ptas. por kilo, lo que hace un total de 5.868.335 Ptas. (cinco millones ochocientas sesenta y ocho mil trescientas treinta y cinco Ptas.) no existiendo datos en la causa que permitan una multa superior al tanto del valor de la droga así calculada, por lo que esa será la cuantía de la multa a imponer, sin que proceda la responsabilidad personal subsidiaria al aparecer condenados a pena de cuatro años de prisión, por lo que cualquier responsabilidad subsidiaria personal que se fijase, excedería del límite al que se refiere el art. 53-3º del Código Penal, de conformidad con la doctrina de esta Sala que tiene declarado que no procede dicho arresto sustitutorio cuando la suma de la pena de prisión más los días de arresto sustitutorio exceden de los cuatro años. En tal sentido STS de 16 de Mayo de 2000.

Evidentemente, la admisión del motivo formalizado por Bartolomé , beneficia de idéntica manera al otro recurrente, Ricardo por encontrarse en idéntica situación que Luis, por lo que los efectos de la admisión del motivo deben serle aplicados de conformidad con el art. 903 de la LECriminal.

Que debemos mantener la condena impuesta a Bartolomé y Ricardo en los términos declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda el 23 de Diciembre de 1998, con la única salvedad, de la fijación de la pena de multa a imponer a ambos condenados, que será la de 5.868.335 Ptas. a cada uno.

Se les impone las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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