STS 1948/2000, 15 de Diciembre de 2000

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:9250
Número de Recurso1355/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1948/2000
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por la acusada C.S.R. contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. V.G..

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Mahón incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4/98 contra C.S.R,. y P. D.B.

    que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares que, con fecha 13 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: Teniendo sospechas el grupo de policía judicial de la Ciudad de Mahón, de que en la Avenida J.M.C., y más concretamente en el número ------- de la misma, sus moradores podrían dedicarse a la venta de drogas, decidieron montar un servicio de vigilancia sobre aquel lugar, detectando no sólo la afluencia de conocidos adictos, sino también de extraños movimientos de cortinas, y de una maceta artificial, que entendieron que se trataba de contraseñas para los presunt os compradores cuando llegaban, por lo que el 6 de noviembre de 1997, solicitaron al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, el correspondiente mandamiento de entrada y registro, que les fue facilitado el siguiente día.

    Practicada tal diligencia, se les ocupó a sus moradores, P.D.B., mayor de edad por haber nacido el 14 de marzo de 1951, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa del 7 al 10 de noviembre de 1997 y a C.S.R., también mayor de edad, al haber nacido el 1º de febrero de 1952, carente de antecedentes penales y también privada de libertad por razón de esa causa, desde el mismo día al 18 de diciembre de 1997, nueve bolsitas de plástico que convenientemente analizadas por la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultaron contener 6'299 gramos de heroína, con una pureza del 53% y un valor en el mercado de 100.784 pesetas, otras dos que contenían 1'789 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 24% y un valor en mercado de 17.890 pesetas y cuatro trozos de resina de hachís, con un peso de 2'467 gramos y un valor de 1.974 pesetas, amen de unas balanzas, un dinamómetro y una pistola de fogueo, metálica, de considerables dimensiones y con su correspondiente munición y varias libretas con anotaciones.

    La heroína y la cocaína fueron halladas en el interior de la mesita de noche de la mujer y en el domicilio principal, mientras que el hachís en otra salida de estar pequeña; sustancias todas ellas destinadas al consumo de terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: que debemos ABSOLVER y efectivamente, ABSOLVEMOS libremente a P.D.B. del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas y dejando sin efecto cualquier medida cautelar que en su contra se hubiese adoptado y pudiese subsistir.

    Igualmente, FALLAMOS que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a C.S.R., como autora responsable de un delito contra la salud pública, con tráfico de sustancias que causan grave daño a la misma, precedentemente definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN día de prisión, multa de 250.000 pesetas, con 25 días de responsabilidad personal en caso de impago derivado de insolvencia y pago de la otra mitad de las c ostas procesales causadas.

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada y demás efectos y al dinero intervenido désele el destino legal.

    Que se le abone para su cumplimiento el tiempo de prisión provisional que hubiese sufrido por razón de esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por la acusada C.S.R., que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación la acusada C.S.R., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:Primero.- Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 368 CP. Segundo.- Con base en el art. 849.1º inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª, en relación con el 21.4º del CP. Tercero.- Con apoyo en el art. 851.1º alega predeterminación del fallo. Cuarto.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del art. 24.2 de nuestra CE. Quinto.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del art. 24.2 CE.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 5 de diciembre del año 2.000.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a C.S.R. como autora de un delito contra la salud pública por tener en su casa para la venta 6,29 gramos de heroína y 1,78 gramos de cocaína del 53% y 24% de pureza respectivamente, así como 2,46 gramos de hachís, imponiéndole las penas de tres años y un día de prisión y multa de 250.000 pts.

Dicha condenada recurrió en casación por cinco motivos que hemos de rechazar. No obstante ha de devolverse el depósito de 12.000 pts. que fue indebidamente constituido para formular este recurso, por lo dispuesto ahora en el art. 875 LECr: la L.O. 10/1992, de 30 de abril suprimió su párrafo 4º.

SEGUNDO.- Comenzamos examinando el tercero, único relativo a quebrantamiento de forma, en el que, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, se alega haber utilizado en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminaban el fallo, atribuyendo tal vicio procesal a la expresión que aparece al final del correspondiente relato en los términos siguientes: "sustancias todas ellas destinadas al consumo de terceras personas".

Entendemos que ese pretendido defecto procesal no existe en estos casos en que lo que se introduce en la narración de los hechos que la sentencia recurrida considera probados es simplemente la conclusión de una prueba que luego aparece razonada en el fundamento de derecho correspondiente.

Aquí, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, se razona sobre la prueba utilizada para tener como acreditado que la droga se destinaba al consumo de terceras personas y en los hechos probados se expresa el resultado de esa prueba, con la única particularidad de que el dato correspondiente se refiere a un elemento subjetivo como lo es la intención de la acusada en relación con los estupefacientes que le fueron aprehendidos. Nada hay que limite los hechos probados a los elementos objetivos.

Si es necesario acreditar un elemento subjetivo puede afirmarse como probado en el correspondiente relato. También cabe hacer esta afirmación fáctica en los fundamentos de derecho, donde se ha de razonar sobre la prueba utilizada ( o en otro apartado propio para esta tarea, diferenciado de los fundamentos de derecho), pero parece más adecuado situarla entre los hechos probados.

En todo caso, la colocación de este hecho subjetivo entre estos últimos (los hechos probados) nada tiene que ver con el defecto procesal de la predeterminación del fallo a que se refiere el art. 849.1º LECr. Lo que importa es si hubo o no prueba al respecto, tema al que luego nos referiremos.

TERCERO.- Tratado ya el único motivo relativo a quebrantamiento de forma, procede ahora que nos refiramos a los dos motivos en los que se alega vulneración de precepto constitucional, ambos sobre la validez o suficiencia de la prueba utilizada como de cargo por la Audiencia Provincial.

Comenzamos estudiando el motivo 4º en el que, con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se dice que hubo infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en lo relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

Aduce aquí el recurrente que este derecho fundamental ha sido violado porque no fue respetado el principio de contradicción y defensa al no haberse dado validez a lo que el testigo D. declaró en el juicio oral, que es donde han de tener lugar las pruebas de cargo, ya que la sentencia recurrida prefirió dar su crédito a lo que tal testigo había manifestado en declaraciones anteriores.

Ocurrió que dicho testigo, cuando declaró en comisaría y luego en el juzgado -folios 45, 56 y 57-, en ambos casos asistido de abogado porque acudía en calidad de detenido como implicado en la posesión de las drogas halladas en el domicilio de C. (ésta había dicho que tales drogas eran de D., manifestó con toda claridad que C. traficaba con estupefacientes y que a él le había vendido desde hacía dos años en varias ocasiones, dando una serie de detalles, que ahora no es necesario precisar, pero que hacen creíbles esas manifestaciones.

Luego, en el juicio oral, se acomodó a lo que venía declarando C. a lo largo del proceso y dijo que la droga que ésta tenía en su casa era del declarante, que él iba allí cada día a por una pequeña cantidad y así le duraba más. Ante tal cambio respecto a sus manifestaciones anteriores, se le exhibieron los folios en que aparecían éstas, los ya referidos 45, 56 y 57, reconoció su firma y dio las explicaciones que consideró oportunas, explicaciones que la Audiencia Provincial no creyó, tal y como lo razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º.

Es claro que el Tribunal de instancia no tiene forzosamente que dar crédito a lo que dice un testigo ( o un acusado) en el juicio oral. Una vez incorporado al debate del juicio oral el contenido de las manifestaciones hechas ante el Juez, siempre que éstas hayan sido realizadas con el cumplimiento de todas las formalidades exigidas en la ley, la Audiencia puede dar su crédito a unas o a otras, total o parcialmente, como un episodio más de la valoración de la prueba (art. 741 LECr) que ha de apreciar en su conjunto, lo que debe razonarse en el texto de la propia sentencia, como aquí hizo de modo correcto y convincente la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Las declaraciones efectuadas en comisaría por D., aunque lo fueran en calidad de imputado, fueron ratificadas y ampliadas ante el juzgado y por ello pudieron tener acceso legítimo al juicio oral. Si no hubiera existido esa ratificación ante la autoridad judicial, tendrían que haber accedido al acto solemne del plenario a través de las declaraciones de los funcionarios de policía mediante sus respectivos testimonios.

En conclusión, hubo prueba correctamente incorporada al juicio oral, que es donde han de tener su realización los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que constituyen sus rasgos característicos. En tal acto del juicio oral las partes pudieron interrogar a D., también su letrado defensor, con lo que quedaron debidamente cumplidas las correspondientes garantías procesales.

Ciertamente, no fue vulnerado el derecho a un proceso justo del art. 24.2 CE.

CUARTO.- Y ahora hemos de referirnos al otro motivo, el 5º, en el que también se alega violación de precepto constitucional, ahora del derecho a la presunción de inocencia del mismo art. 24.2 de la CE.

Razona la recurrente aquí sobre la prueba de indicios e impugna la utilizada en la sentencia recurrida para condenarla.

Ya ha quedado expuesto en el fundamento de derecho anterior cuáles fueron las pruebas fundamentales de que se sirvió la Audiencia Provincial contra C.: se encontraron pequeñas cantidades de droga en su domicilio en el registro correspondiente, ella trató de justificarse diciendo que la cocaína la poseía para su propio consumo, mientras que la heroína la tenía para que D., que quería quitarse de su adicción, fuera allí a suministrarse cada vez en menor cantidad hasta que desapareciera su hábito; pero tal versión de los hechos, pese a ser corroborada por dicho D. en sus declaraciones en el juicio oral, no fue creída por la Audiencia, que dio por buenas las declaraciones que antes había realizado este último en comisaría y en el juzgado, en las que había imputado claramente a C. el haberle vendido heroína durante los dos últimos años. Nos remitimos a lo dicho antes (fundamento de derecho 3º) sobre la legitimidad de esta valoración de la prueba que la sentencia recurrida nos razona en su fundamento de derecho 1º, que se refiere además a otros indicios corroboradores de esas manifestaciones de D. que aparecen en las declaraciones de los cinco policías nacionales realizadas en el acto del juicio oral.

Deducir de toda esta prueba que esa droga que poseía en su casa C., al menos la heroína, era destinada a la venta a terceras personas, es coherente con las reglas del criterio humano.

Si a todo ello unimos lo dicho en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, donde se exponen las razones utilizadas para absolver a P., porque las mencionadas sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) se encontraban en la mesita del dormitorio que contenía objetos propios de una mujer (folios 9 y 9 vto.), es evidente que C. fue condenada con prueba razonablemente suficiente.

Su derecho a la presunción de inocencia no fue vulnerado.

QUINTO.- Nos quedan por examinar los dos motivos amparados en el nº 1º del art. 849 LECr, el 1º y el 2º. Ya podemos hacerlo al haber sido despejadas las dudas planteadas por el recurrente en relación con los hechos probados. Quedan éstos sin modificar y nos encontramos en condiciones de ver si fue o no correcta la calificación jurídica que hace la sentencia recurrida.

En el motivo 1º se alega aplicación indebida del art. 368 CP, pero con una argumentación inadecuada, pues insiste en su versión de lo ocurrido, antes explicada. Dice que no hubo delito, porque la cocaína era para su consumo y la heroína la tenía para deshabituar a D.. Ya nos hemos referido antes a esto para justificar la postura que adoptó la Audiencia para condenar a C.. Nos dice la sentencia recurrida en los hechos probados que ésta tenía esas sustancias tóxicas para traficar con ellas y éste comportamiento encaja en una de las modalidades del delito contra la salud pública que nos define el mencionado art. 368, que la sentencia recurrida aplicó correctamente.

No existió la infracción de ley denunciada en el motivo 1º.

SEXTO.- En el motivo 2º, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECr que obliga a respetar los hechos probados (art. 884.3º), se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida al art. 21.6º CP que, se dice, debió aplicarse en el caso presente. Se afirma que tenía que haberse apreciado aquí una atenuante analógica, en relación con la específica del nº 4º del mismo art. 21, porque C. desde el primer momento reconoció ser la poseedora de esas sustancias estupefacientes halladas en su domicilio.

Ha de rechazarse por las razones siguientes:

  1. Tenía que haberse suscitado este tema en la instancia, para que se hubiera podido pronunciar al respecto la Audiencia Provincial y sobre los argumentos de tal pronunciamiento tendría que haberse planteado este motivo de casación. No está permitido, por regla general, proponer cuestiones nuevas en un recurso devolutivo que, por su propia naturaleza, constituye una impugnación ante un Tribunal superior de lo antes resuelto por el inferior.

  2. En todo caso, es evidente que no cabe aplicar la pretendida atenuante analógica. Reconocer la posesión de la droga para a renglón seguido justificarse diciendo que no era para traficar con ella, sino para su propio consumo y para deshabituar a un heroinómano, ni es confesar un delito ni nada que se le parezca. Ni puede aplicarse el art.

    21.4º, porque C. nunca confesó la infracción penal por ella cometida, ni en ese reconocimiento de la posesión hay nada que pueda merecer una atenuación de la pena por semejanza con esa conducta prevista en el citado art. 21.4º. Faltó reconocer que tenía la droga para venderla, que es lo que constituye el delito y por lo que fue condenada. Tal intención fue negada en todo momento por C..

  3. Se aplicó el mínimo en la pena de prisión y casi el mínimo en la de multa: la apreciación de esta atenuante analógica habría sido irrelevante, en cuanto que no hubiera servido para rebajar la cuantía de esas dos penas, como bien pone de relieve el Ministerio Fiscal en su acertado informe.

    NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por C. SEGUÍ RIUDAVETS contra la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada. Devuélvase a la recurrente el depósito de doce mil pesetas constituido para la formulación del presente recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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