STS 1700/2000, 3 de Noviembre de 2000

PonenteAPARICIO CALVO-RUIZ, JOSE
Número de Recurso1226/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1700/2000
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado S.A. y por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Tercera de la Sala de lo Penal, de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.C., y estando representado el recurrente por la Procurador Sr. L.S.A.R.A.

DE HECHO

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número, Cinco , instruyó sumario con el número 15 de 1996, contra los procesados S.A. y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    ellos mayores de edad, y otras personas que no pudieron ser identificadas, se pusieron de acuerdo, sin que se conozcan datos concretos sobre la forma de dicho acuerdo, ni del momento en que tuvo lugar. si bien en fechas próximas y anteriores al mes de marzo de 1996, para traer a España, al menos una maleta conteniendo cocaína. El hecho concreto se produjo del modo siguiente, el acusado Q.P. Guardia civil jubilado, tenía amistad con otros compañeros que desempeñan su función en el Aeropuerto de Vigo, por lo que tendría facilidad para retirar maletas, sin necesidad de pasar los eventuales controles. Comunicó esta circunstancia a B.A.S.Y.B.A.S.

    vez lo comunicó a I.F., contándole que dos o tres Guardias Civiles del Aeropuerto podrían facilitar la entrada de la maleta en territorio nacional e Iglesias a su vez le propuso la operación a José L.A.P. que tenía interés en introducir cocaína en territorio español pero encontraba la dificultad en la retirada de la droga en el Aeropuerto de Vigo, I.F. también comunicó lo mismo a S.A. al que ya conocía desde tiempo atrásA.P. y los demás acusados aceptaron realizar la operación de traer a España a través del Aeropuerto de Vigo una maleta, y para llevarlo a cabo José L.A.P.

    dio instrucciones a francisco L.C. de que viajase a Caracas ( Venezuela) para preparar la operación entrevistándose con personas que no fueron identificadas y aquí no se juzgan y que los proporcionarían cocaína. L.C. realizó efectivamente el viaje de Madrid a Caracas en el mes de febrero de 1996 y solicitó de dos contactos que le había facilitadoA.P. la cocaina, entregándole estos unos treinta kilogramos de dicha sustancia, que fueron distribuidos en pequeños paquetes envueltos en papel de calco e introducidos en una maleta. L.C.

    volvió a España en un vuelo de Caracas el día 10 de marzo de 1996 y llegó a Madrid el día 11 a las 8 de la mañana facturando la maleta que contenía la droga. Seguidamente continuó viaje a Vigo llevando como equipaje la misma maleta. También el mismo día 11 de marzoA.P. viajó por carretera a Vigo con intención de hacerse cargo de la maleta conteniendo la droga reuniéndose con los demás acusados. José Manuel Q.P. llegó también al aeropuerto de Vigo el mismo día once en un vehículo Renault 9 matrícula P., poco después llegaron al aeropuerto de Vigo, S.A., I.F. y B.A., para controlar la llegada y recogida de la droga y con dicha finalidad Basilio A. y S.A. abandonaron el vehículo y entraron en el edificio del aeropuerto. Una vez que llegó el avión y se descargó el equipaje Q.P. se acercó aN.R. y le dijo si podía entrar al local de la cinta transportadora, para recoger una maleta pero sin manifestarle cual era el contenido de la misma, a lo que N.A. y Q. recogió la maleta que contenía la droga sin que Norberto relizara objeción alguna a la operación. Mientras esto sucedía S.A. que se encontraba dentro del aeropuerto sale acompañado de Francisco L.C. y ambos se dirigen al automóvil "Golf" en donde le esperaba I.F.. Poco después abandonaron el Aeropuerto Basilio A. y Q.P., este último con la maleta de color gris que contenía la droga, dirigiéndose al lugar en que se encontraba aparcado el vehículo Renault matrícula P.-.E. introdujeron la maleta en el maletero del automóvil, subiéndose ambos al mismo con la intención de dirigirse a Vigo lo que hicieron precedidos por el Wolsvagen G.M.O. por S.A., I.F.

    y L.C.. Ambos automóviles fueron interceptados y sus ocupantes detenidos por las fuerzas de orden público. En la maleta anteriormente citada se ocuparon treinta paquetes de cocaína con un peso total de unos treinta Kilogramos con una riqueza media del 71,7% de CHC, que venían disimulados con ropa usada y protegidos con papel de calco para evitar que fueran detectados por medio de "rayos X". El reparto que pensaban realizar de la droga era el siguiente, 7 kilogramos se entregarían a los Guardias Civiles que pudieran facilitar la operación, dos para Q.P. y el resto para S.A.J.J.I.F.B.

    1. y J.L.A..

    No ha quedado acreditado que a principios del año 1966 los acusados introdujeran en España una maleta procedente de Venezuela que contenía 12 kilogramos de cocaina, ni tampoco que para tal fínA.P. se desplazara hasta Caracas para allí obtener de sus contactos la cocaina y una vez introducida en una maleta fuera traida a España como equipaje por A.P.. Tampoco se ha probado la siguiente narración fáctica; la maleta llegó a España al regreso deA.P. el cinco de febrero de 1996, entrando en el aeropuerto de Vigo previa escala en Barajas. Llegada la maleta al Aeropuerto de Peinador en Vigo fue retirada por Manuel Q.P. de la cinta transportadora, haciéndose posteriormente cargo de la maleta I.F., S.A. yA.P., repartiéndose entre ellos la droga y entregando 7 kg. a los Guardias Civiles que colaboraron en la operación.

    A los acusados se le ocuparon un Wolsvagen Golf matrícula M.E. cuyo interior se encontraban ciento dos mil pesetas un Renault-9 matrícula P. y cuatro teléfonos móviles. A Francisco L.C. se le ocuparon 47.000 pts y 36.000 bolívares. A I.F. se le intervino un vehículo Peugeot 405 matrícula T. de su propiedad. A José L.A.P. se le ocupó un teléfono móvil y un conjunto de objetos antiguos con un valor aproximado de veinte millones de pesetas en un caserón en el pueblo de Moraleja del Vino (Zamora)A.P. y su esposa son accionistas mayoritarios de una sociedad llamada Luanga España, S.L..>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    .P. como autores de un delito contra la salud pública precedentemente descrito sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 101.000.000 millones de pesetas a cada uno de ellos y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Jose Jesús I.F. como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito con la agravante de reincidencia a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas y costas.

    Absolver aN.R. G. del delito contra la salud pública y contrabando del que venía acusado.

    Absolver a todos los procesados del delito de contrabando del que venían acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono la prisión preventiva sufrida por esta causa. Se acuerda el comiso del dinero y objetos intervenidos.

    Publíquese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal supremo, previa preparación del mismo ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado S.A. y por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado S.A., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por violación del artículo 18 de la Constitución en relación con el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional , al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución e indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal en redacción anterior a ley orgánica 10/95 de 23 de noviembre.

    Y el Ministerio Fiscal

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de precepto constitucional.

    al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española al modificarse la sentencia inicialmente dictada y notificada al Ministerio Fiscal, por Auto aclaratorio de 25 de mayo de 1999 interesando por la parte que, yendo más allá de lo legalmente establecido varía el contenido de la misma, lesionando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva del Fiscal, causándole indefensión.

  5. -Instruida la parte recurrida y El Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación, el día 25 de octubre de dos mil.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

RECURSO DE S.A.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la violación del art. 18 CE, en relación con el art. 579 de la L.E.Cr., basándose en la nulidad de las intervenciones telefónicas pues el auto que las autorizó carecía de la fundamentación exigible cuando se van a restringir derechos fundamentales contaminando "todo lo demás actuado" y produciendo un vacio probatorio que no puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Se aduce también que la sentencia impugnada ni siquiera entra a valorar de manera somera su validez, sin tener en cuenta que en el fundamento segundo de la misma se dice, como en el propio recurso se reconoce, que "con relación a las intervenciones telefónicas no son necesarias para complementar la prueba de cargo, que es suficiente en el presente supuesto para condenar".

No se desarrolla más la argumentación impugnativa pues su considerable extensión se consume con la larga cita de la STC 54/96, de 26 de marzo, que se reproduce literalmente "como fundamento de la presente petición".

Como recordaba recientemente la sentencia de esta Sala 1287/2000, de 6 de julio, el TC ha sintetizado su propia doctrina en la sentencia 166/99, de 27/9 señalando que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones es constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión (artículos 18.3 CE 579.3 LECrim); en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, a la luz del art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que comprende "la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás".

Todas esas condiciones las cumplía sobradamente el auto de 25 de abril de 1995 que las autorizó en este caso. En cuanto a la motivación en concreto, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, fue suficiente, integrada por la amplitud de la razonada petición policial al respecto ( folios 2 a 5 del tomo I del sumario).

No hubo pues ilicitud inicial de pruebas ni conexión de antijuridicidad con otras. La presunción de inocencia se desvirtuó por actividad probatoria de cargo que el recurrente reitera en el motivo siguiente y allí será analizada.

Este primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE y por la indebida aplicación del art. 344 del CP de 1973, basándose en que no hay ni una sola prueba de cargo practicada con todas las garantías.

Una vez más esta Sala reitera que no puede negarse eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establece en garantía de una declaración libremente prestada, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan la contradicción mediante su íntegra lectura (STS 15-5-98); en el mismo sentido SSTC 80/86, 22/88 hasta la 41/98 entre muchas); no sólo eso sino que, en virtud de la libre apreciación de la prueba -art. 117.3 CE y 741 LECr.- la testifical practicada ante el Juez, en las diligencias sumariales, con asistencia de Letrado y todas las garantías, puede prevalecer en la convicción del Tribunal sentenciador, tras el normal cumplimiento del art. 714 LECr., sobre lo manifestado en el juicio oral (SSTS 12-11-98 y 28-9-96, entre otras y SSTC 82/88, 98/90 y 51/95 recordadas últimamente por la de 1-6-98, recurso de amparo 683/97) que es, en definitiva, lo ocurrido en el supuesto aquí debatido, pues la condena del recurrente se sustenta en las declaraciones en el Juzgado, asistidos de Abogado, de los coimputadosA.P. ( folios 743 y 754 del Tomo III del sumario) I.F. ( f. 764, T. III) y A. Silva ( folio 761, T. II), practicadas con todas las garantías, sin que sus retractaciones en el juicio oral fueran convincentes a juicio de la Sala de instancia, como se expresa razonadamente en el fundamento segundo de la sentencia y que, en definitiva, fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

La denunciada vulneración del art. 344 del CP de 1973 hay que entenderla como una invocación "pro forma" pues ni se explica ni se desarrolla, ni como cuestión jurídica relativa a la tipicidad puede ser abarcada por la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se denuncia en este tercer y último motivo la indebida aplicación del art. 344 bis a) 6º del CP de 1973 y no aplicación del art.

24 CE. En su desarrollo se añade la infracción también del art. 120 de la Norma Fundamental y se basa en que no concurre en el caso enjuiciado el subtipo agravado de "organización".

La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que, en general, debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización en todos aquellos casos en que esta clase de actividades relacionadas con el tráfico ilícito de drogas sean desarolladas por dos o más personas, aunadas en un mismo proyecto o propósito para llevar a cabo una determinada acción delictiva, sin que sea necesaria una estructura perfectamente constituida, debiendo concurrir - de ordinario- una determinada jerarquía, un reparto de papeles y una cierta permanencia. ( En este sentido S. 1182/2000, de 28 de junio).

Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado se constata con claridad que concurren todos los elementos configuradores del subtipo agravado, lo que permite decir a la Sala de instancia, en el fundamento primero de la sentencia, que su apreciación, como la de notoria importancia que aquí no se discute, "derivan de la simple lectura de los hechos probados, treinta kilos constituyen sin duda cantidad importante al tener una pureza del 70% y la organización aparece por el acuerdo de seis personas aunque fuera por un solo hecho", lo que tal vez sea demasiado escueto pero no merece la tacha de inconstitucional que se le reprocha en el recurso pues la motivación puede ser sucinta siempre que aparezcan con nitidez los criterios que tuvo el Tribunal para resolver el thema decidendi.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

MOTIVO UNICO.- El Ministerio Fiscal formula el único motivo de su recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por modificarse la sentencia inicialmente dictada el 5 de mayo de 1999 y notificada al Ministerio Fiscal, por auto aclaratorio de 25 de mayo de 1999 interesado por uno de los condenados José L.A.P.. Dicho auto, a juicio del recurrente, va más allá de lo legalmente establecido y varía el contenido de la sentencia, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva del Fiscal, causándole indefensión.

  1. Se interpone el recurso , según el breve extracto, por haber variado el auto aclaratorio el contenido esencial de la sentencia al establecer datos nuevos de indudable relevancia para la subsunción jurídica de los hechos, tales como que J.L.A. no estaba casado con J.C.V. ( aunque admite que estaba unido a ella por análoga relación de afectividad), así como para excluir el comiso de los bienes sitos en Moraleja del Vino y las participaciones de Luanga España S.L., salvo una de ellas, pertenecientes aA.P..

  2. En las alegaciones doctrinales y jurisprudenciales el Ministerio Fiscal recuerda que recurrió en súplica el auto aclaratorio basándose en el principio general de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución y en la inmutabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las leyes (artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); añade que los Jueces y Tribunales no pueden variar las sentencias y autos definitivos después de firmados ( artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como artículo 24 de la Constitución Española), salvo en el caso de omisiones o errores materiales manifiestos o aritméticos que puedan ser aclaradas de oficio o a instancia de parte, pero la aclaración nunca podrá sustituir a los recursos en la función propia de éstos, es decir, para discrepar del contenido de la resolución y promover su reforma.

    En el caso que nos ocupa -prosigue el alegato del Ministerio Fiscal- lo cierto es que concluido el juicio oral, la Sala, tras oír a las partes, valorar la prueba y deliberar la resolución, adoptó la resolución que se concreta en la parte dispositiva de la sentencia. Si la parte afectada discrepaba de la misma, la vía adecuada para hacer valer ese desacuerdo no era otro que la del recurso de casación.

    Cuestiones tan trascendentales como la eventual utilización de una sociedad patrimonial de carácter eminentemente familiar -más allá de que la relación familiar sea conyugal o de análoga relación a la matrimonial- para la ocultación de las propiedades, o la verdadera titularidad de los bienes muebles, o el origen de los mismos, con las necesarias consecuencias para el comiso acordado no es admisible que se ventilen en una aclaración sin audiencia de la parte acusadora, eludiendo la vía impugnatoria de la casación, dejando al Ministerio Fiscal en efectiva y material situación de indefensión con infracción del principio de audiencia ( artículo 24 de la Constitución Española y artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

    La complejidad de la cuestión suscitada " ex novo" en la aclaración es tal, que la propia Sala en su auto de 25 de mayo de 1999 dedica un fundamento jurídico a argumentar la improcedencia del comiso acordado en la sentencia.

    En el recurso de concluye que ha habido un exceso en la utilización del trámite de aclaración para obtener que se dejara sin efecto parte del contenido condenatorio del fallo, prescindiendo del principio de contradicción y originando una evidente indefensión al Fiscal sólo reconducible mediante la declaración de nulidad del auto.

  3. En el recurso se citan varias sentencias de esta Sala y del TC que refuerzan el fundamento de su pretensión casacional.

    1. - El recurso del Ministerio Fiscal por su evidente solidez ha de prosperar.

  4. Es doctrina consolidada de esta Sala que el Ministerio Fiscal tiene legitimación para invocar en casación la vulneración de derechos fundamentales y , en concreto, el de la tutela judicial efectiva, no sólo por sus acuerdos plenarios no jurisdiccionales de 9 de marzo de 1993 y 27 de febrero de 1998 sino en numerosas sentencias, entre otras la de 22 de enero de 1998 y 6 de febrero de 1996. Las de 11 de octubre de 1993 y 14 de abril de 1994 se la reconocieron expresamente para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte sobre la base de los preceptos de la LOPJ, en especial el art. 240.1º En el mismo sentido se ha pronunciado constantemente el TC en numerosas ocasiones por el carácter prevalente de la defensa del interés público que al Fiscal le atribuye el art. 124 CE, así como la defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto por vía de sustitución, en casos determinados , como directamente, con carácter general, en defensa de la sociedad. (SSTC

    65/83 y 86/85).

  5. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no consiente que los órganos jurisdiccionales puedan revisar sus resoluciones fuera de los supuestos y cauces taxativamente previstos en la ley incluso si, con posterioridad, entendieran que lo decidido no se ajustaba a la legalidad. Esta Sala y el TC han proclamado, reiteradamente, la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes como integradas en el derecho a la tutela judicial (SSTS, entre otras, 30-10-98 y 14-6-99).

    La reciente STC 159/2000, de 12 de junio, tras citar las sentencias del mismo Tribunal 48/99, 218/99 y 53/2000, reitera una vez más que el art. 267 de la LOPJ permite aclarar un concepto obscuro, suplir cualquier omisión, o corregir algún error material manifiesto o aritmético, pero está vedado por esa vía, alterar las conclusiones probatorias, la calificación jurídica, o la parte dispositiva de las resoluciones sustituyendo un fallo por otro.

    El llamado recurso de aclaración es un remedio procesal excepcional y debe limitarse a la específica función reparadora para la que se ha establecido, pero nunca puede modificar los elementos esenciales de la resolución judicial, que son los que derivan de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo (STC 112/99, de 14 de junio).

    Es lo aquí sucedido al cambiar el auto aclaratorio lo acordado en la sentencia sobre la eventual utilización de una sociedad para ocultar la titularidad u origen de determinados bienes y, en su consecuencia, sobre el comiso que es siempre un instrumento eficacísimo para incidir en el circuito financiero del narcotráfico, tanto si es considerado como pena -art. 27 del C.P. de 1973- o, más acertadamente como ahora, como consecuencia accesoria -art. 127 C.P. vigente de 1995-.

    Como "los autos de aclaración quedan integrados en la sentencia y forman un todo con ella", como esta Sala dijera, entre otras, en la sentencia 1195/98 de 30 de octubre, el recurso del Ministerio Fiscal, que por todo lo expuesto ha de ser estimado, se interpuso contra la sentencia integrada con el auto, que es el que debe anularse, restituyendo la sentencia a su primigenia redacción.

  6. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado S.A. contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional en la causa 15/1996 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 seguida por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

FALLAMOS

  1. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional y contra la citada sentencia de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, integrada con el auto de aclaración de veinticinco de mayo de 1999, restituyendo la sentencia íntegra y literalmente a su originaria redacción sin las aclaraciones introducidas por el auto cuya nulidad se declara expresamente.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

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