STS 1477/2001, 24 de Julio de 2001

El motivo primero se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la infracción de los artículos 268 y 369.3º, y de los artículos 29 y 63.

La doble denuncia que debió ser objeto de motivos casacionales independientes, debe desestimarse:

1. / Con relación a la primera infracción sostiene la recurrente la improcedencia de apreciar el subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.3º C.P.), ya que, exigiendo siempre que el dolo la abarque, en este caso la acusada desconocía la cantidad de sustancia estupefaciente contenida en el paquete transportado. El hecho probado no dice que acordara transportar un kilogramo de cocaína sino únicamente una cantidad "importante".

   El alegato debe desestimarse: lo alegado es en definitiva un error de tipo recayente sobre el presupuesto fáctico integrador de la notoria importancia como subtipo agravado del artículo 369-3º. Pero tal error, fuera de la propia alegación de la recurrente, carece de apoyatura en el relato histórico de la Sentencia, de inexcusable respeto dentro de esta vía casacional; la Sentencia dice en efecto que acordó transportar una cantidad "importante", lo que por sí mismo ya supone la aceptación, aún a título de dolo eventual, de una cantidad superior a los 120 gramos de cocaína en que hoy se sitúa el límite de la notoria importancia. Pero también el hecho probado señala que al llegar a Málaga un individuo se acercó con el paquete de la droga "haciendose cargo del mismo María Inés " quien lo disimuló entre las ropas de su hija menor. Es decir, que la acusada tuvo en sus manos el paquete de un kilogramos, por lo que es obvio que por simple percepción sensorial necesariamente tuvo conocimiento de que la droga transportada tenía un peso superior a aquella cifra, tan sobradamente superada en este caso que resulta incompatible con la errónea creencia de que no excedía los 120 gramos.

2. / Respecto a la segunda infracción, consistente a juicio de la acusada en calificarse su intervención como autoría en vez de como cooperación no necesaria, la desestimación resulta igualmente obligada.

   Esta Sala tiene dicho que el artículo 368, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (Sentencia de 10 de marzo de 1997 y 6 de marzo de 1998), que excluye en principio las formas accesorias de participación, como la complicidad, sólo apreciable en supuestos excepcionales de colaboración mínima, o de favorecimiento al favorecedor del tráfico (Sentencias de 15 de marzo de 1993; 10 de octubre y 14 de junio de 1995).

   El transporte constituye un acto directo de favorecimiento del consumo ilegal, que origina la autoría en el delito (Sentencias de 10 de febrero y 30 de noviembre de 1990; 5 de noviembre de 1991; 2 de marzo de 1992; 6 de noviembre de 1993; 18 de julio de 1994; 17 de diciembre de 1996; entre otras). En consecuencia la acción de la acusada transportando por sí misma el paquete de cocaína desde una ciudad a otra en ejecución del pacto criminal, la convierte en autora del delito y no en cómplice del mismo.

   El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo, por el mismo cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la infracción por inaplicación del artículo 21.6 en relación con los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal.

Según la recurrente "un coeficiente intelectual de 80 percentiles, cierta inestabilidad emocional y déficits en el ámbito de las relaciones sociales" que la acusada padece según el propio relato histórico de la Sentencia, es suficiente para una atenuación siquiera analógica en cuanto describe a una persona que actúa sin conciencia y voluntad plena.

El motivo debe desestimarse: la inestabilidad emocional y el déficit en las relaciones sociales no afectan a la plenitud de la conciencia sobre la ilicitud de un comportamiento ni de la capacidad para determinar la conducta sobre la base de tal conocimiento. Es decir no merman las condiciones psicológicas sobre las que se asienta el concepto de la imputabilidad como base de la culpabilidad, que en nuestro Derecho se construye sobre el llamado sistema mixto, en el que no basta la mera constancia de la base patológica si de ella no se deriva el efecto psicológico referido. Y es lo cierto que el hecho probado también dice: "(...) pese a lo cual conserva indemnes sus facultades volitivas y cognoscitivas".

En cuanto al coeficiente intelectual esta Sala tiene dicho en Sentencias de 9 de octubre de 1999 y 3 de marzo de 2000, reiterando doctrina ya consolidada, que la "debilidad mental", es decir, la oligofrenia leve o retraso mental, es la que se corresponde con un coeficiente intelectual entre el 50 y el 70 por ciento, y no es lo mismo que "torpeza mental" situada por encima del 70 por ciento de coeficiente. La torpeza se corresponde con los límites más bajos dentro de la normalidad pero en la esfera de la pelan imputabilidad, mientras que aquélla es una oligofrenia débil, acreedora de la atenuante analógica, sin llegar a la eximente incompleta, reservada para las oligofrenias medias, con cociente situado entre el 25 y 2l 50%, siendo el inferior al 25% el propio de las oligofrenias profundas con efecto de exención total (Sentencias de 30 de noviembre de 1996 y 31 de julio de 1998, entre otras). Si a eso se le añade en este caso la íntegra conservación por la acusada de las facultades volitivas y cognoscitivas según afirma la Sentencia, la desestimación del motivo resulta obligada.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

El motivo tercero, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción por inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal.

Alega la recurrente que al colaborar con la Policía comunicando la participación del otro acusado consiguió que el efecto del delito fuera menos perjudicial impidiendo que le mismo continuara sus actividades ilícitas.

El motivo debe desestimarse por las muy acertadas razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal en su oposición al motivo, y que aquí hacemos propias. En efecto:

1. Tal y como pone de relieve la Sentencia de 26 de abril de 1999, la circunstancia atenuante citada del artículo 21.5º, introducida en el vigente Código Penal, constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima. Por un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado se facilita la satisfacción a la víctima, tradicionalmente olvidada en las grandes construcciones doctrinales del sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, poniendo de relieve que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad democrática a cuya reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción: los de la víctima, de suerte que ésta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo.

   En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser claramente relevante a la hora de determinar la concreción de la pena, dentro de las precisiones legales, que por la existencia de la atenuante quinta del artículo 21 se traducen por imperativo legal en una disminución de la necesidad de la pena a imponer de conformidad con lo prevenido en el artículo 66.

2. Esta concepción del fundamento y "ratio" del precepto, resulta muy orientativa sobre su interpretación y ha llevado a la jurisprudencia a considerarlo inapreciable en delitos de simple actividad, como es el que ahora nos ocupa (Sentencia de 29 de septiembre de 1999). No puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de delitos de mero peligro sin resultado o efectos especiales como integrantes del tipo penal.

3. Cuestión aparte de ello es la consideración que pueda merecer la conducta de la recurrente que dista mucho de ser restauradora pues al ser sorprendida, lejos de entregar la droga, procedió a una más segura ocultación, y si confesó su participación en los hechos, dando detalles de las características personales y vehículo del coacusado Miguel , es algo que ya la Sentencia ha tenido en cuenta al estimar la atenuante de arrepentimiento del artículo 21.4º del Código Penal, como muy cualificada además, por lo que no podría servir de apoyo fáctico de otra atenuante más.

El cuarto motivo también se canaliza a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando error en la apreciación de la prueba.

En este motivo insiste la recurrente en la necesidad de apreciar la atenuante pretendida en el motivo segundo, pero ahora a partir de una rectificación del hecho probado que reputa erróneo en cuanto no refleja íntegramente el peritaje psicológico emitido sobre la acusada.

Los dictámenes periciales tienen la consideración de documento casacional cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no existiendo otras pruebas contradictorias sobre los mismos datos fácticos, el Tribunal los incorpora de manera incompleta o fragmentaria, desvirtuando su sentido o llega a conclusiones divergentes injustificadamente.

En este caso el dictamen invocado habla en efecto de una persona de "inteligencia baja y personalidad inmadura con un desarrollo psicoafectivo inferior al esperado" (...) "inestabilidad emocional alta y necesidad de sentirse afectivamente estable, sin que disponga de resortes personales para conseguirlo (...) trata de buscar en la gente la seguridad de la que ella misma carece" (...) "arrastra un sentimiento de culpa (...). Voluntad poco consistente y fácilmente manejable".

Es cierto que esta última referencia a la consistencia de la "voluntad" y a la manejabilidad de la acusada no es recogida en la Sentencia. Pero es una omisión irrelevante que no desvirtúa el sentido del dictamen: en efecto, la poca consistencia de la voluntad o la fácil manejabilidad no suponen trastorno patológico alguno en la capacidad de determinar el comportamiento propio, y tan sólo reflejan un cierto grado de influenciabilidad del sujeto por los factores externos, que atañe a la madurez de la personalidad sin denotar afectación de las condiciones de la imputabilidad. De ahí que la afirmación fáctica de la Sentencia en el sentido de que la acusada "conserva indemnes sus facultades volitivas y cognoscitivas" no pueda en modo alguno considerarse como una conclusión divergente de las contenidas en el dictamen pericial.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

Un sexto motivo, planteado como primero por infracción de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).

Alega la recurrente que la Sentencia carece de toda motivación respecto a la aplicación del subtipo agravado y a la desestimación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal que, según la recurrente, se rechaza sin entrar en el fondo de la misma.

Esta Sala tiene dicho que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (STC. 196/1998, de 24 de octubre) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta, de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y SSTS. de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995).

En el caso presente no puede apreciarse la ausencia de motivación que se denuncia: el Fundamento de Derecho Primero razona la aplicación del subtipo agravado a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre la notoria importancia en la cocaína, valorando tanto el peso como el grado de pureza; y el Fundamento de Derecho Tercero apartado c) explicita las razones de la desestimación de la atenuante 5ª del artículo 21 de forma escueta pero suficientemente expresiva del criterio seguido al respecto por la Sala de instancia.

El motivo por ello se desestima.

El sexto motivo -seguido por infracción de precepto constitucional- denuncia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el subtipo agravado del artículo 369.3º, y con la participación de la acusada en el mismo.

En realidad se alega falta de prueba sobre el conocimiento de la recurrente de la cantidad de cocaína transportada.

Sin embargo debe recordarse que el alcance de la presunción de inocencia se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado, pero no a los elementos subjetivos del tipo, ya que por su misma naturaleza no pueden percibirse por los sentidos ni ser objeto de prueba en sentido estricto -testifical, documental, etc.-, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia, y cuya impugnación corresponde al cauce casacional del artículo 849.1º por infracción de Ley en la medida en que se combate la apreciación de un elemento subjetivo del tipo.

En el caso presente tal cuestión ya ha sido examinada en el motivo primero, por lo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Miguel .

El motivo primero, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

El recurrente en realidad dedica el motivo a combatir la valoración que la Sala de instancia hace de las declaraciones inculpatorias de la coimputada María Inés , cuya existencia como prueba de cargo no discute.

Como recuerda acertadamente el Ministerio Fiscal en su contestación al motivo la invocación del derecho a la presunción de inocencia no permite sino la constatación de la existencia de prueba de cargo lícitamente obtenida y racionalmente incriminatoria (Sentencias de 7 de julio de 1997; 12 de abril de 1999; y 13 de marzo de 2000). Desde esta perspectiva, y reconociendo como hace el motivo la existencia de prueba de cargo, ya que no se niegan ni la realidad de las declaraciones de María Inés , ni su carácter incriminatorio, ni la hipotética validez del testimonio de los coimputados como prueba de cargo, resultan ahora inadmisibles todas las denuncias sobre el modo en que el Tribunal valoró esa prueba y rechazó otras de igual valor, ya que ello supone invadir las facultades de libre valoración que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda exclusivamente al Juzgador atendiendo a las facultades de inmediación de que gozó y que son ahora irrepetibles.

Por otra parte debe recordarse que la declaración del coimputado es admitida por la doctrina de esta Sala como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias de 3 de octubre y 26 de junio de 1996; y 7 de noviembre de 1997). Su valoración corresponde al Tribunal de instancia (Sentencias de 9 de mayo de 1996 y 24 de octubre de 1997), con la especial cautela que su peculiar naturaleza exige, y la necesidad de someter esa valoración a determinados parámetros de ponderación que aseguren en la medida de lo posible la credibilidad subjetiva del declarante, como son las relaciones personales entre delincuente delator y persona imputada, y la posible presencia de móviles espurios de odio, venganza, autoexculpación, obtención de ventajas, etc., que cuestionen su credibilidad (Sentencias de 24 de septiembre de 1996; 28 de junio de 1995; 25 de marzo de 1994; entre otras).

En este caso, la declaración de María Inés , única persona que puede conocer los datos que aporta sobre quién le hizo el encargo y cómo se realizó la operación viene corroborada por las declaraciones de los Policías que efectuaron el seguimiento y declararon en el plenario cómo vieron realizar dos contactos personales a ambos recurrentes primero en el mercadillo de Vélez-Málaga y después en las inmediaciones del Estadio de la Rosaleda, entre las 13:30 horas y 14:30 horas del 5 de junio de 1997, e interceptaron ambos coches prácticamente al mismo tiempo en Torre del Mar, lo que acredita la presencia del recurrente y de su vehículo en el lugar de los hechos. Igual corroboración efectúan otros indicios como la ocupación de los teléfonos móviles desde los que aquélla y el recurrente estuvieron en contacto antes y durante la operación de recepción y transporte de la cocaína, según las declaraciones de uno de los Agentes de Policía.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, denuncia "la admisión" de pruebas de la otra acusada, luego valoradas por la Sala para otorgar a la declaración incriminatoria de aquélla el carácter de prueba de cargo contra el ahora recurrente.

El motivo carece de todo fundamento ya que la vía casacional utilizada se refiere a los supuestos de inadmisión de pruebas pertinentes y necesarias y no al caso de pruebas que han sido admitidas por la Sala; decisión ésta contra la que no cabe recurso alguno (art. 659.3º LECr.), y por tanto carece de vía casacional impugnatoria.

El recurrente aprovecha el motivo cuyos límites desborda para combatir también el valor probatorio del dato de las llamadas telefónicas comprobadas como realizadas en los teléfonos móviles de los acusados con vulneración -dice- del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española. Tal alegato debe rechazarse, en efecto esta Sala ya dijo en Sentencia de 3 de marzo de 2000 que no existe tal vulneración en la comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas.

En todo caso no se trata de una prueba de cargo sino de un mero dato objetivo corroborante de la veracidad reconocida a la declaración de la coimputada.

El motivo se desestima.

El motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 368 en relación con el 369 y 21.4 del Código Penal.

Pero el recurrente lejos de discutir el acierto jurídico de la aplicación o no aplicación de tales preceptos -que es lo propio de la vía casacional que utiliza- se desliza por un camino de consideraciones varias sobre la prueba, que atañen a la fiabilidad de las declaraciones de la coimputada; lo que constituye un vicio procesal que obliga a la desestimación, por serlo de inadmisión (art. 884.3º LECr.), al efectuar alegaciones contrarias o ajenas del relato histórico, prescindiendo de lo que en él se relata.

El motivo se desestima.

III.