STS 1999/2001, 29 de Octubre de 2001

Ponente:RAMOS GANCEDO, DIEGO
Número de Recurso:2379/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1999/2001
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La posesión por el acusado de los productos prohibidos que pretende hacer llegar a un tercero escondidos en unos zapatos, encaja en la promoción de la sustancia facilitando el consumo de drogas y psicotrópicos de aquél o aquéllos a quienes se destina, lo que revela palmariamente el ánimo tendencial que requiere el tipo penal aplicado. En primera instancia se condena. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Oscar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bermejo García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 4019 de 1.997 contra Oscar , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 5 de febrero de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el acusado Oscar , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables a los efectos de reincidencia, en 8 de noviembre de 1.997 acudió al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona a visitar a su amigo Manuel , interno en la DIRECCION000 de ese establecimiento. Previamente depositó en el departamento de paquetería, con destino a su amigo, una bolsa que contenía diversas prendas de vestir y unos zapatos, en cuyo tacón, ocultos, había una porción de hachís, de 1,878 gr. y 56 comprimidos del psicotropo conocido en el mercado farmacéutico como Buprex. Con ocasión del reglamentario control de los paquetes, antes de acceder a los internos del establecimiento penitenciario, uno de los funcionarios advirtió la existencia de las drogas, que según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, en la fecha se valoraban en 26.000.- ptas. en total.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y a multa de veintiseis mil pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago. Se decreta el comiso de las drogas intervenidas, a las que se dará destino legal, y se imponen al acusado las costas del juicio. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Oscar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Oscar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional y de ley, acogido a los ordinales 5.4 de la L.O.P.J. y 849.1 L.E.Cr. por vulneración del art. 24 de la Constitución en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia y art. 368 C.P.; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación de los arts. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 21.2 del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de principio de legalidad del art. 9.3 de la Constitución, al haberse infringido el principio acusatorio; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por vulneración de los arts. 368, 16.2 y 62 C.P.; Séptimo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El ahora recurrente fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. (inciso primero), tras haber sido declarado probado que el acusado trató de introducir en el Centro Penitenciario de Barcelona una porción de 1'878 gr. de haschís y 56 comprimidos del psicotropo Buprex, ocultos en el tacón de unos zapatos, que iban destinados al interno Manuel y que fueron interceptados por los servicios de control de la prisión.

El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo alguna, válidamente obtenida, que permita considerar acreditado que el acusado "conociera la presencia de dichas sustancias en el paquete y que, por tanto, actuara conforme al elemento subjetivo del tipo penal que le ha sido aplicado". A este respecto, sostiene que el Tribunal sentenciador rechaza la versión exculpatoria del acusado en base a las contradicciones de éste entre su declaración en el juicio oral y la prestada ante el Juez de Instrucción, valorando esta última como prueba de cargo, siendo así que se trata de una prueba ilegítimamente obtenida al tratarse de una declaración del imputado que no estuvo asistido por Abogado defensor y que, pese a haber renunciado el declarando a su presencia, era legalmente obligada dicha asistencia. De ahí que, excluida del acervo probatorio dicha declaración, únicamente resta como valorable la prestada en el juicio y, por consiguiente, no cabe acoger la contradicción que aprecia el Tribunal al no existir elemento comparativo que fundamente la divergencia de versiones.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando se trata de determinar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, que en el caso presente se concreta en establecer que el acusado conocía la existencia de las sustancias prohibidas ocultas en los artículos que contenía el paquete, el juzgador, por regla, sólo puede hacer un juicio de valor deducido de los datos fácticos debidamente acreditados que, en el supuesto actual, no son otros que la propia actividad desarrollada por el acusado y las declaraciones de éste al Tribunal que son valoradas por el mismo con la insustituible ventaja de la inmediación para ponderar la credibilidad de la versión exculpatoria que el acusado ofrece, huérfana de todo elemento probatorio favorable a dicha versión que pudiera corroborar la veracidad de su contenido. En estos casos, la cuestión no encaja en el ámbito de la presunción de inocencia, sino que entra de lleno en la credibilidad que el Tribunal otorgue al acusado o testigo que declara que, como viene reiterando esta Sala, es ajeno al objeto del recurso de casación (véase, entre otras muchas, STS de 13 de mayo de 1.997).

SEGUNDO

Además de ello, cabe señalar que el argumento del recurrente no puede ser acogido en cuanto que no puede calificarse de nula, ilegítima o carente de validez la declaración del imputado ante el Juez de Instrucción por el hecho de no haber estado asistido en dicha diligencia de Letrado defensor. En efecto, esta Sala ha mantenido reiteradamente que en la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada es, en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho de nombrar Abogado, el art. 520.2 c) LECr impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto. En el procedimiento abreviado -que fue el seguido hasta la Sentencia que se recurre- el art. 791.1 LECr demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado -libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio- hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral. Hasta esa coyuntura procesal, las garantías del imputado son las que han sido sistematizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala -SSTC 189/1990, 128/1993, 277/1994, 100/1996 y 149/1997 y SSTS 1.123/1995, 193 y 199/1996- en los términos siguientes: El Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos -de modo especial de su derecho a designar Abogado- y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, pero ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 de octubre de 1.998 y 2 de junio de 2.000).

En las Diligencias Previas con que comenzó el procedimiento el acusado fue citado a su domicilio para comparecer y ser oído como imputado (folio 7), encontrándose, pues, en situación de libertad, no detenido ni preso. Previamente a prestar declaración ante el Juez se le informó de sus derechos y específicamente de nombrar Abogado y Procurador, manifestando que los designaba por el turno de oficio, pero renunciando a la asistencia del Defensor para el acto de prestar declaración (folio 8).

De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que la censura no puede prosperar, siendo, por tanto, plenamente válida la declaración cuestionada y completamente valorable por el Tribunal para establecer en la contradicción existente entre dicha declaración (en lo que el acusado manifiesta que los zapatos se los dio esa mañana una persona a quien el acusado conoce de vista y que vive en Ciutat Badia, que es amigo del interno) y la prestada en plenario (donde declara que fue un individuo al que no conocía de nada quien, en la misma cola de entrada le dio los zapatos en un acto sorpresivo) como dato valorable para formar juicio sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

TERCERO

Analizaremos seguidamente los motivos segundo, tercero y cuarto que se encuentran íntimamente relacionados entre sí, ya que el recurrente denuncia error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. como presupuesto del "error iuris" previsto en el nº 1 del art. citado, por incorrecta inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P. y, subsidiariamente, del art. 21.1ºdel mismo texto.

Se impugna de esta manera combinada el pronunciamiento de la sentencia de instancia de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aduciendo, como primer paso, los informes del médico-forense (folio 30) y del Institut Catalá de Salut (folio 33) que acreditarían el error facti del juzgador, que afirma la condición de politoxicómano del acusado, pero rechaza que la misma tenga "repercusión alguna en lo que atañe a su voluntariedad .... pues no iba dirigida a la obtención de droga o de recursos para darles tal fin" (fundamento de derecho Sexto).

Los informes ponen de relieve de modo contundente que el acusado, de 34 años a la fecha de autos, es un politoxicómano adicto desde los 15 años a la heroína, cocaína, psicofármacos y alcohol, que presenta signos de venopunción, y que padece afección por VIH y hepatitis B antigua. Además, se le diagnostica un trastorno de la personalidad con déficit intelectivo "que junto con toda su pluripatología le hace incapacitado total y absoluto para desarrollar ningún tipo de deber laboral".

Estos documentos acreditan de manera fehaciente e inequívoca que la pluriadicción a sustancias tan nocivas como la heroína y la cocaína, combinado con psicofármacos y alcohol, durante tan prolongado tiempo han tenido necesariamente que deteriorar severamente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto. Si, además, se trata de una persona con un déficit intelectual como el que se diagnostica , las reglas de la experiencia y del racional criterio indican que la capacidad de imputabilidad de aquél se encuentra gravemente disminuida y así debe ser apreciada. Por lo demás, el hecho de que la actividad del acusado no tuviera por objetivo proveerse de drogas o de recursos económicos para su adquisición, únicamente excluirá la aplicación de la atenuante del art. 21.2º C.P. al no concurrir uno de los elementos que configuran esa circunstancia, pero en modo alguno supondrá obstáculo o dificultad para apreciar el grave deterioro de las capacidades mentales de aquél que los documentos señalados ponen claramente de manifiesto.

Así las cosas, debemos estimar el error de hecho denunciado y modificar el "factum" de la sentencia con la inclusión del dato acreditado de que el acusado sufría una intensa y severa merma de sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su grave y prolongada pluritoxicomanía, junto al notable déficit intelectual que también padecía, todo lo cual deberá tener reflejo en la subsunción y en la consecuencia penológica de una responsabilidad criminal consecuentemente disminuida que, en este caso, excede de una mera atenuante ordinaria para configurar la eximente incompleta del art. 21.1 C.P. postulada por el recurrente. En consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 68 C.P., resulta procedente rebajar en un grado la pena señalada por la Ley al delito, atendidas las circunstancias personales del acusado, la gravedad del hecho y la ausencia de otras circunstancias atenuantes o agravantes, por lo que, en definitiva habrá de fijarse aquélla en seis meses de prisión y multa de 15.000 ptas. con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago. En aplicación del art. 104 C.P., procede la medida cautelar de tratamiento ambulatorio del art. 105 C.P. con los efectos previstos en el art. 99 del mismo texto legal.

Por lo expuesto, deben ser estimados los motivos segundo y cuarto del recurso.

CUARTO

El quinto motivo se articula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del principio acusatorio, invocándose a tal efecto el principio de legalidad que recoge el art. 9.3 C.E. El recurrente sustenta el reproche en la alegación de que el Ministerio Fiscal había acusado de un delito del art. 369.1 en relación con el art. 368 C.P. en grado de tentativa acabada de los arts. 16.1 y 62 C.P., mientras que la sentencia impugnada califica los hechos como constitutivos de un delito consumado del artículo últimamente citado.

El motivo no puede prosperar.

Tanto si se considera que el art. 369 C.P. es un subtipo agravado del tipo básico previsto en el 368, como si se entiende que aquél tipifica un catálogo de circunstancias agravatorias de dicho tipo básico, lo cierto es que la aplicación del art. 369 se encuentra condicionada a la previa existencia de alguna de las conductas típicas establecidas en el art. 368. Es cierto que la fórmula utilizada por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones para calificar los hechos no es precisamente acertada, pero no lo es menos que dicha fórmula pueda interpretarse sin retorcimiento alguno como lo hace la Sala de instancia, esto es, como la imputación de un delito consumado previsto en el art. 368, agravado por la concurrencia del 369.1º, este último en grado de tentativa. Y como sea que el Tribunal a quo ha excluido de la subsunción la apreciación de este subtipo o circunstancia agravatoria, rechazando su concurrencia por las razones que consigna en el fundamento jurídico segundo, y ha calificado los hechos como integrantes en el tipo básico del art. 368, es claro que no ha tenido lugar la violación del principio acusatorio que se denuncia.

QUINTO

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., alégase infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 C.P., por cuanto "los hechos constituirían como máximo tentativa .....". Sostiene el motivo que "... no todo acto relativo a la difusión de la sustancia está penado, exigiéndose la efectiva disponibilidad de la misma junto a la efectiva posibilidad de lucrarse con su venta o hacerla llegar a alguien .....". El estricto respeto a los hechos declarados probados que exige la vía casacional utilizada impone la desestimación del reproche. En efecto, allí se describe la posesión por el acusado de los productos prohibidos que pretende hacer llegar a un tercero escondidos en unos zapatos, y esta conducta -como señala la sentencia- encaja en la promoción de la sustancia facilitando el consumo de drogas y psicotropos de aquél o aquéllos a quienes se destina, lo que revela palmariamente el ánimo tendencial que requiere el tipo penal aplicado.

Por otra parte, y como el mismo recurrente admite, la doctrina de esta Sala es constante y pacífica al calificar este ilícito como un delito de consumación anticipada o de resultado cortado, que excluye por expresa voluntad del legislador las formas imperfectas de ejecución, en cuanto se consuma con la ejecución de alguna de las acciones típicas descritas en el precepto, entre las que figura los actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, "o la posesión con aquellos fines". Por ello, es claro que en el supuesto examinado es legalmente correcta la calificación de los hechos efectuada por el Tribunal sentenciador.

SEXTO

El último motivo denuncia, con invocación del art. 851.3 L.E.Cr. quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no entrar la sentencia a valorar la calificación de los hechos como constitutivos de tentativa acabada.

Con independencia de que lo que ahora alega el recurrente es una novedad que en ningún momento se planteó en su escrito de calificación provisional y definitivas, lo que exime al juzgador de dar respuesta a una cuestión que no le fue planteada, con independencia de ello, decimos, es patente que la subsunción realizada por el Tribunal de instancia al calificar los hechos como un delito consumado del art. 368 y rechazar la aplicación del art. 369.1º C.P., está ofreciendo la respuesta de cuya falta se queja, infundadamente, el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus motivos segundo y cuarto, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 5 de febrero de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, con el nº 4.019 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito contra la salud pública contra el acusado Oscar , de 36 años de edad, hijo de Guillermo y de Natalia , natural de Sabadell y vecino de Sabadell, de profesión ignorada, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de febrero de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala, a la que se añadirá como hecho probado: "al momento de los hechos, el acusado sufría un grave deterioro de sus facultades intelectivas y volitivas ocasionado por una intensa y prolongada pluritoxicomanía a productos como la heroína, cocaína, psicotropos y alcohol junto a la existencia de un severo déficit de su intelecto".

UNICO.- Se dan por reproducidos todos los de la sentencia recurrida a excepción del cuarto y segundo párrafo del sexto, que quedan anulados. Se incluirá un nuevo fundamento jurídico Cuarto en los siguientes términos: "Concurre y es de apreciar la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 C.P.", así como las consideraciones contenidas al respecto en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal también definida, a la pena de seis meses de prisión y a multa de quince mil pesetas, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, con imposición de la medida de seguridad del art. 104, en relación con el 105 y 99 C.P. a la que se hace referencia en el cuerpo de esta resolución.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia, no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.