STS 1850/2000, 29 de Diciembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid instruyó causa con el número 15/96, y una vez conclusa fue elevada a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 12 de febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Los acusados en esta causa son I . C. C., O-W. M. S. C., y H. D. C. O., todos ellos mayores de edad sin antecedentes penales.- 2º).- Con fecha 26-4-95 sobre las 12 horas 5 minutos por un empleado de Telefónica se formuló denuncia ante la Autoridad Policial (Comisaría de La Latina), afirmando que en una línea de las denominadas "Par Piloto" reservadas exclusivamente al personal de la Compañía, instalada en el nº 17 de la calle Calatrava de ésta capital en la caja de conexión número 115.869 del grupo 380 se había detectado desde el 24 de diciembre de 1.994 un consumo de pasos muy superior a lo normal, y que de dicha línea se había hecho un "enganche" por un hilo que metido en un cable empotrado se dirigía a la planta primera sin poder precisar el apartamento.- Algo más tarde a las 12 horas 56 minutos del mismo día el mismo denunciante comparece de nuevo en la Comisaría de la Latina y afirma entre otras cosas y textualmente: "Que por su experiencia profesional sospecha que en el apartamento seis de la primera planta del la Calle C.N.1. que tiene contratado el número de teléfono --------- a nombre de I. C. C. puede ser el beneficiario del enganche ilegal referido". "Estas sospechas se basan ya que en ese número de teléfono bajó considerablemente el consumo de pasos a partir de la fecha en la cual se empieza a detectar el uso fraudulento del "Par Piloto" y que además este número de teléfono es llamado en alguno ocasiones por una persona también implicada en un tipo de fraude similar". "Quiere hacer constar que desde el día 24 de Diciembre del pasado año hasta el día 25 de abril del presente el total defraudado en la referida línea asciende a 4.061.434 pts significando que diariamente esa línea consume unos 5.000 pasos lo que corresponde a 28.500 pts". 3º).- A partir de estas denuncias la Policía aportando los datos sobre la línea "Par Piloto", y la millonaria defraudación existente solicita intervención del número de teléfono particular de I. C. C. ---------- y el Juez por auto de la misma fecha de dicha solicitud -5 mayo de 1.995- lo concede.- El auto se remite al oficio policial y en los antecedentes de hecho fija como motivo de la intervención "exclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales". En los fu ndamentos de derecho afirma que "deduciéndose de lo expuesto por la Comisaría de Policía de Latina que existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha del teléfono --------- pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de estafa... es procedente ordenar la intervención....4º).- Siete días más tarde el 12 de mayo la Policía que ha oído unas conversaciones extrañas -en la transcripción hecha por los Agentes se mencionan "cartones " "entradas" "herramientas" y se habla de su precio en lo que parece un leguaje figurado- sospecha que desde esa casa se está planeando la ocasión de un delito contra la salud pública por lo que se remite al Juzgado la transcripción de esas cintas, sin los originales, y solcita continuar la intervención del teléfono --------- y que se extienda al "Par Piloto" del que por primera vez facilita el número y que es el -----------La Juez de Instrucción por auto de esa misma fecha -12-5- sin escuchar las cintas originales pues no le habían sido remitidas y con una mera referencia al oficio de solicitud de la policía acuerda la intervención del teléfono ----------y la prórroga de la del teléfono ---------.- 5º) Tras ello la policía detectó una llamada a I. C. de alguien que aparentemente acababa de llegar a Madrid y que resultó ser H. D. C. O.

   Según la policía desde la llegada de éste a la casa donde vivían I.

   3. y O-W M. S. C. se incrementaron mucho las llamadas telefónicas a distintas personas de España y de Colombia por lo que los Agentes llegaron a la conclusión de que H. D. podía haber introducido alguna sustancia estupefaciente en España, y en concreto en el domicilio que en aquella a época ocupaban los otros dos acusados. Pero como O. W. M. también pasaba algunas noches en casa de un amiga e I. C. estaba casado o unido a otra mujer, la policía por oficio de 18 de mayo de 1.995 solicitó al Juzgado mandamiento de entrada y registro en la calle C.N.1.- 1º (donde vivían I.C. y O. W. M.), en la calle A.N.2.B., donde pernoctaba el segundo en ocasiones con una amiga. Asimismo en comparecencia directa en el Juzgado solicitaron los agentes autorización para registrar el piso sito en Avenida de M.nº -- cuarto izquierda donde vivía la que parecía ser esposa de I. C.. 6ª.- Los autos concediendo autorización para registrar los tres domicilios se concedieron el mismo día, sin que la Juez de instrucción tuviera acceso precio a las cintas con conversaciones grabadas que habían despertado las sospechas de la policía. Los hechos en que se basaban las resoluciones judiciales se limitaban a hacer referencia a la solicitud policial "por oficio del día de la fecha" en los dos primeros casos y "mediante comparecencia efectuada en éste órgano" en el tercero. 7º).- Los registros de los pisos sitos en las calle Alvarado y Avenida de M.los agentes de policía no hallaron nada de particular. Poco antes de efectuar el registro en la calle Calatrava la policía detuvo a I. C .y O.W. M. S.

   3. que salían de dicho domicilio. Hora y media más tarde, sobre las 13 horas del día 18 de mayo, se produjo la entrada en el piso sito en la calle C.N.1.-1º, acompañaba la policía en la misma y en el ulterior registro por I. C. C. y por H. D. C.

   O.que estaba dentro de la casa. En dicho registro se encontró un teléfono conectado a la línea "Par Piloto" de la Cia Telefónica y las siguientes sustancias estupefacientes: -16 planchas blancas con un peso total de 4625,1 gramos de cocaína con riqueza del 84,6 por ciento. - Una plancha abierta con 17,7 gramos de cocaína y riqueza del 82,7 por ciento. - Una bolsa con 110 bolas o envoltorios de cocaína con peso total de 1056 gramos y riqueza del 83,4 por ciento. - Una plancha con 21,8 gramos de cocaína y riqueza del 83,2 por ciento. - Dos maletas marca "Sansonite" con los fondos despegados con restos de cocaína. - Un balanza de precisión marca Sombile. - También se encontraron en diversas bolsas las siguientes cantidades de dinero 3.325.000 pts; 1169000 pts y 1500 dólares U.S.A.- La cocaína ocupada en ningún caso vale menos de 43.875.7650 pts.- El importe de las llamadas desde el teléfono conectado al "Par Piloto" de la Cia Telefónica era de 4.765.1645 pts. ".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: En atención a todo lo expuesto esta SALA HA ACORDADO: 1º).- ABSOLVER A I. C. C., O. W. M. S. C. y H. D. C. O. del delito contra la salud pública de que venian acusados y declarar de oficio tres sextas partes de las costas del juicio.- 2º) ABSOLVER A O. W. M. S. C. Y HE. D. C. O. del delito de defraudación de comunicaciones telefónicas de que también se les acusaba y declarar de oficio otras dos sextas partes de las costas del juicio. 3º).- CONDENAR al procesado I. C. C., como autor del calificado delito de defraudación a la pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 1000 pts (mil pesetas), a indemnizar a la Cia Telefónica en 4.764.164 pts (cuatro millones setecientas sesenta y cuatro mil ciento sesenta y cuatro pts.) y al pago de una sexta parte de las costas del juicio incluidas en igual proporción la de la acusación particular.- 4º).- Acordar la destrucción de la cocaína ocupada.- Abónesele, par a el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales se infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesaria s para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- en el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973 y de los artículos 368 y 369.3 del vigente texto penal.

5. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de noviembre de 2000, habiéndose dictado auto de prórroga del plazo para dictar sentencia que ha sido notificada a las partes. Actúa como Ponente el Excmo. Sr. C.G.P., conforme a lo prevenido en el art. 206 de la L.O.P J. al formular voto particular el Ponente inicial Excmo. Sr. D. J.A.M.P..

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el primer motivo de su recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha infringido los preceptos constitucionales acabados de mencionar al haber declarado que la prueba de la existencia de un delito contra la salud pública está viciada de nulidad, declarando que se basa, exclusivamente, en una entrada y registro en una casa producida por sospechas nacidas de unas intervenciones telefónicas en las que se vulneraron los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y utilidad y en consecuencia dicho Tribunal se ha abstenido de valorar las pruebas practicadas.

Como primera cuestión, debe afirmarse que esta Sala (Cfr. Sentencias de 8 de marzo de 2000, 22 de enero de 1998 y 25 de noviembre de 1997, entre otras) se ha pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución a los que son parte en un proceso y en el que se incluye el derecho a la prueba, y en ese sentido se manifestó la Junta General de esta Sala celebrada el día 27 de febrero de 1998.

El Tribunal de instancia ha declarado la nulidad de las escuchas telefónicas acordadas en la causa al declarar que éstas no se acordaron con sumisión a los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y utilidad, añadiendo que es discutible la motivación de un Auto de intervención de comunicaciones que se remite a un oficio policial, y asimismo cuestiona la proporcionalidad de acordar una intervención telefónica para un delito como el de la defraudación de las comunicaciones castigado con pena de arresto mayor y multa en el Código derogado pero podría salvarse la proporcionalidad, sigue diciendo el Tribunal de instancia, atendiendo a que, junto a la gravedad en abstracto del delito, medida por la extensión de la pena, puede considerarse su gravedad en con creto o por los perjuicios que puedan causarse ya que eran millonarios en el momento de acordarse la intervención. Pero lo que no puede aceptarse, sigue declarando la sentencia impugnada, es que se respetaron los principios de subsidiariedad y utilidad. El de subsidiariedad porque hubiese sido menos gravoso a la intimidad la entrada y registro; y respecto al principio de utilidad porque, a juicio del Tribunal sentenciador, carecía de sentido intervenir la línea telefónica que parecía beneficiarse del uso fraudulento de un enganche ilegal practicado en la línea de las denominadas "piloto", reservadas al personal de la Compañía.

Se cuestionó, pues, por el Tribunal sentenciador, con más o menos intensidad, la motivación de las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas, la ausencia de proporcionalidad en la intromisión a la intimidad que tales intervenciones implica y sobre todo la vulneración de los principios de subsidiariedad y utilidad.

Vamos a referirnos a las distintas vulneraciones que han sido afirmadas por el Tribunal sentenciador, empezando por la falta de motivación que en la sentencia de instancia igualmente se cuestiona respecto al Auto que autorizó la entrada y registro posteriormente realizada en cuanto se remite a lo que consta en la solicitud policial.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que el Auto autorizando la primera intervención telefónica va precedido de una solicitud del Comisario Jefe de la Comisaría de La Latina, en Madrid, en la que se hace constar que existe denuncia de representante de la Compañía Telefónica por un enganche a una línea denominada "par piloto", de uso exclusivo de la Compañía y que por las gestiones realizadas la conexión fraudulenta aparece realizada por los inquilinos de un apartamento del que es titular I. C. C. quien tiene contratado el teléfono ---------, siendo la cantidad defraudada, hasta esa fecha, superior a cuatro millones de pesetas, y que se interesa la intervención del teléfono contratado por dicha inquilina para poder identificar a los autores de la defraudación. El Juzgado, recibida tal solicitud, dicta Auto, con fecha 5 de mayo de 1995, en el que además de remitirse al contenido del oficio recibido de Comisaría, razona sobre la oportunidad de la intervención para descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de estafa, precisándose el teléfono a intervenir, su titular, la obligación de dar cuenta del resultado de la intervención que tendrá una duración de quince días. Y al folio 14 de las actuaciones obra oficio de la misma Comisaría, de fecha 12 de mayo, en el que se da cuenta del resultado de la intervención y se pone en conocimiento del Juzgado que de las conversaciones grabadas, cuya transcripción se adjunta, aparecen implicados la titular de la vivienda y otro individuo cuyo nombre se aporta y asimismo se hace constar que además del delito de defraudación se han obtenido datos de un posible delito de tráfico de sustancias estupefacientes, como se infiere de las conversaciones que han sido transcritas y por ello se interesa se extienda la intervención telefónica a esa nueva conducta delictiva y asimismo se solicita autorización judicial para intervenir la línea "par piloto" que están utilizando dichos individuos. El Juzgado, en Auto de fecha 12 de mayo, hace extensiva la intervención ya autorizada, que se prorroga, a la presunta comisión de un delito contra la salud pública y se autoriza la intervención de la línea telefónica correspondiente al "par piloto", resolución en la que no sólo se hace referencia a la solicitud policial sino que se razona sobre el interés de las intervenciones solicitadas para la investigación de los delitos de estafa y contra la salud pública. Con fecha 18 de mayo se aportan diez cintas grabadas con las conversaciones observadas en ambas líneas telefónicas así como transcripciones de las mismas y con esa misma fecha se solicita mandamiento de entrada y registro en el apartamento en el que se usan los teléfonos intervenidos ya que de las conversaciones escuchadas se infiere que se ha traído de Colombia una cantidad de cocaína que pudiera encontrarse en dicha vivienda. El Juzgado, con esa misma fecha de 18 de mayo, dicta Auto por el que se autoriza la entrada y registro al objeto de intervenir sustancias estupefacientes y efectos que pudieran estar relacionados con el delito de estafa, remitiéndose a la solicitud policial y conteniendo la doctrina que justifica esta intromisión en el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Practicado el registro, con asistencia del Secretario judicial y a presencia de la titular de la vivienda, como consta en la diligencia que obra al folio 66 de las actuaciones, pudo intervenirse una cantidad de cocaína de un peso próximo a los seis kilos, cuatro millones cuatrocientas noventa y cuatro mil pesetas, mil quinientos dólares y otros efectos de interés para la investigación así como un teléfono que se dice conectado a la línea ilegal.

En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada sí, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STC

200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada.

En el supuesto que examinamos, las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas así como la entrada y registro en el domicilio donde fue hallada una importante cantidad de cocaína y elevadas sumas de dinero, no utilizan la forma de impresos, y presentan una adecuada motivación que viene asimismo integrada por las razones aducidas por el Comisario de Policía que las solicitó, a las que antes se ha hecho mención, y que cumplen, en este caso, con suficiencia, las exigencias de la debida motivación.

Y centrándonos en las vulneraciones que se denuncian en la sentencia de instancia, no puede compartirse el criterio expuesto por el Tribunal sentenciador de que la resoluciones adolecieran de ausencia de proporcionalidad en la intromisión a la intimidad que tales intervenciones implica, que existían otros medios más idóneos de investigación y que carecían de utilidad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, 166/99, de 27 de septiembre, nos recuerda que la proporcionalidad implica que la medida sólo puede ser adoptada por resolución judicial que exprese la ponderación exigida por el juicio de necesidad en atención a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994,

50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996).

No puede obviarse que inicialmente se trataba de investigar la identidad de las personas que habían enganchado un hilo telefónico a una línea denominada "par piloto" reservada al personal de la Compañía Telefónica y que con su fraudulento uso se estaban causando perjuicios millonarios, y la utilidad de la intervención del teléfono que estaba instalado en esa vivienda, a los efectos de conocer la identidad de quienes estaban implicados en la conexión y uso indebido de esa línea, en modo alguno puede considerarse desproporcionada y carente de sentido, a los fines de esa investigación, ya que la diligencia de entrada y registro a la que se refiere el Tribunal sentenciador, como alternativa más idónea, hubiera confirmado la realidad de la ilegítima conexión pero no hubiera podido precisar, de los diversos usuarios de la vivienda, el responsable de la conexión y de su uso, sin que esa utilidad pueda considerarse inexistente por el hecho de no haberse solicitado inicialmente la observación de la línea usada fraudulentamente ya que, además de estar identificada la vivienda donde se había conectado, no son las mismas las precauciones o cautelas que puedan adoptarse con el uso de un teléfono del que se es titular legítimo de otro conectado a una línea que pertenece a la Compañía telefónica, con el consiguiente incremento del riesgo de ser descubiertos.

Y relacionado con la adecuada proporcionalidad de la medida, se cuestiona la escasa gravedad del delito que se trata de investigar. El Tribunal Constitucional rechaza similar objeción cuando lo que se trataba de investigar era un delito de hurto. Así, en la Sentencia 126/200, de 16 de mayo, se dice que la perspectiva desde la que se cuestiona con más énfasis por el demandante de amparo la proporcionalidad de la medida es la de la gravedad de la infracción. Según el demandante, el hecho de tratarse de una investigación de un delito de hurto no justifica, desde la idea de la proporcionalidad en sentido estricto, el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El demandante trata de efectuar un ejercicio de ponderación ex post a la vista de que, finalmente, fue condenado a una pena de arresto mayor, es decir fue condenado por un delito de hurto, sin otra circunstancia de agravación que la del abuso de confianza, lo que, a su juicio, evidencia que se trataba de una infracción penal que, por sí misma, no justificaba la injerencia en el derecho fundamental. Pero la comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de construirse, como dijimos, analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción. Desde ese punto de vista no se aprecia que la medida acordada por el Juez fuera desproporcionada. En primer lugar, porque como reconoce el demandante se trató de una investigación de un delito de hurto, en cantidad de especial y cualificada gravedad y a esta misma conclusión se llega si se tienen en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el caso y muy especialmente la no despreciable posibilidad de continuación del hecho delictivo en curso.

En el supuesto que examinamos, el propio Tribunal de instancia reconoce que la proporcionalidad de la medida podría salvarse atendiendo a que, junto a la gravedad en abstracto del delito medida la extensión de la pena, puede considerarse su gravedad en concreto o por los perjuicios que puedan causarse y que ya eran millonarios en el momento de acordarse la intervención.

Ciertamente era así y las especiales circunstancias del delito que se trataba de investigar, aconsejaba, por lo antes expuesto, la idoneidad y proporcionalidad de la intervención telefónica.

Expuesto lo anterior, con mayor razón se podrá afirmar la adecuada proporcionalidad e idoneidad de la segunda intervención telefónica solicitada y autorizada así como la entrada y registro en la vivienda, ya que por las conversaciones escuchadas con la primera intervención telefónico se obtuvieron datos que permitieron inferir la realización de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, y los funcionarios policiales, procediendo con arreglo a la doctrina de esta Sala, solicitaron que la intervención telefónica, y su subsiguiente observación, se extendiera a un delito contra la salud pública, lo que fue autorizado con la correspondiente resolución, en la que se dio cumplido acatamiento a los requisitos de debida motivación y proporcionalidad. Y lo mismo sucedió con el auto que autorizó la entrada y registro en el apartamento con el resultado que antes se ha dejado expresado y que permitió la ocupación de casi seis kilos de cocaína y más de cuatro millones de pesetas, así como otros efectos relacionados con el tráfico de drogas.

Por todo lo que se deja expuesto, el primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

SEGUNDO.- La estimación de este primer motivo conlleva la nulidad de la sentencia recurrida, retrotrayéndose las actuaciones al momento de deliberación y fallo de la sentencia, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción entrando a valorar como lícitas las intervenciones telefónicas y la entrada y registro realizada en el domicilio de la acusada I. C. C., siendo el Tribunal sentenciador el que debe ponderar si existe prueba de cargo que contrarreste el derecho de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, por lo que no procede entrar en el segundo motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de febrero de 1999, en causa seguida por delitos contra la salud pública y defraudación, anulando dicha sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de deliberación y fallo, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción entrando a valorar como lícitas las intervenciones telefónicas y la entrada y registro realizada en el domicilio del acusado I. C. C., siendo dicho Tribunal el que debe ponderar si existe prueba de cargo que contrarreste el derecho de presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa e interesando acuse de recibo.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JOSE A.M.P. EN RELACION CON LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACION NÚMERO

1688/1999.

Con la debida consideración y respeto que me merece la opinión expresada por el voto mayoritario de la Sala, he de manifestar mi discrepancia con la sentencia recaída en el presente recurso.

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y relato de hechos probados de la sentencia mayoritaria.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución.

1. - En este primer motivo el Ministerio Fiscal centra toda su oposición a la sentencia recurrida en torno a la valoración que el Tribunal sentenciador hace sobre la validez de las escuchas telefónicas, acordadas en la fase de investigación e instrucción de las actuaciones, que culminaron en el enjuiciamiento y vista de su contenido.

   Entiende que la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y, en consecuencia, de las actuaciones posteriores no es ajustada a derecho y que el Tribunal sentenciador ha confundido las medidas de investigación con la valoración de la prueba y asimismo, ha desconocido la tutela judicial efectiva que corresponde al Ministerio Fiscal, entendida en el sentido de prestación de una actividad jurisdiccional por los órganos jurisdiccionales del Estado.

   Alega que no es lo mismo la nulidad derivada del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la que se deriva del artículo 11 del mismo texto legal en el que se establece la carencia de efectos probatorios de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales. Estima que, sólo en este último caso, se produce el efecto irradiante de nulidad para todas las pruebas que tengan su causa o motivo en la constitucionalmente ilícita.

   Considera asimismo, que se da la proporcionalidad en la medida judicial de acordar la intervención de un teléfono, para averiguar la posible comisión de un delito de defraudación de las comunicaciones, que estaba castigado con arresto mayor y multa en el Código derogado ya que la defraudación era de gran entidad económica.

   Rechaza asimismo que se haya vulnerado el principio de subsidiariedad, ya que la investigación del fraude a través de una escucha telefónica es una medida legal, que no puede ser desechada por el hecho de ser más gravosa que una entrada y registro en el domicilio, donde se estaba utilizando la línea telefónica fraudulenta.

   También se descarta que se haya vulnerado el principio de utilidad, apoyándose exclusivamente en que se trataba de una medida legal, derivada de las propias manifestaciones del empleado de la telefónica en la Comisaría.

   Mantiene la validez de las escuchas telefónicas y en consecuencia también la del auto acordando el mandamiento de entrada y registro. Termina afirmando que, en definitiva, la errónea aplicación, por parte del Tribunal sentenciador, del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con las intervenciones telefónicas y la diligencia de entrada y registro, ha dado lugar a que se haya omitido la valoración de las pruebas practicadas y ello supone que se ha desconocido su derecho a la tutela judicial efectiva.

   Solicita, por último, que se declare la validez de dicha prueba y se retrotraigan las actuaciones al momento de debatir la sentencia, debiendo el juzgador formar su convicción teniendo en cuenta el total de las pruebas practicadas en el proceso.

2. - Para enfocar convenientemente la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal, es útil hacer una somera cronología de los acontecimientos procesales ya que, son ellos los que sirven de base para la decisión que ahora se recurre.

   Todo se inicia el día 26 de Abril de 1.995 por una denuncia de un empleado de Telefónica en Comisaría, en la que se manifiesta que una línea telefónica había hecho una derivación, aumentando el consumo y causando un fraude superior a los cuatro millones de pesetas.

   La policía en función de estos datos, solicita la intervención telefónica del número implicado y el Juez, por Auto de 5 de Mayo de 1.995, se remite al oficio policial y recoge, en los antecedentes de hecho, que se trata de "esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales". Añade, en el fundamento de derecho, que existen fundados indicios de que, mediante la intervención, grabación y escucha se pueden descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de estafa.

   El día 12 de Mayo siguiente, la Policía manifiesta que ha oído unas conversaciones extrañas, que le hacen sospechar que desde dicha casa, se está planeando un delito contra la salud pública. Remite al Juzgado la transcripción de las cintas escuchadas sin los originales y solicita la continuación de la intervención del teléfono y que se extienda a la derivación, denominada técnicamente "Par Piloto" del que por primera vez se facilita el número.

   La Juez de Instrucción por Auto de 12 de Mayo