STS 2236/2001, 30 de Noviembre de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:9382 |
| Número de Recurso | 844/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2236/2001 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Susana y Augusto -representados por la Procuradora Sra. Casielles Morán- y Ramón -representado por la Procuradora Sra. Outeriño Lago contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 3533/95 contra los procesados Susana , Augusto y Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 10 de diciembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"A raiz de una investigación policial, relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, que se llevaba en Madrid, desde primeros del año 1955, se tuvo conocimiento que en la misma podían estar relacionados Susana y su marido Augusto , residentes en la localidad malagueña de Fuengirola y un tercer individuo de nacionalidad turca, al que se le conocía con el nombre de Cachas y que, posteriormente, sería identificado como Ramón , que habitaba en Madrid, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.
Como consecuencia de las sospechas que recayeron sobre ellos, los funcionarios policiales que llevaban la investigación les sometieron a vigilancias personales, montando, asimismo, previa la correspondiente autorización y control judicial, un seguimiento de las conversaciones telefónicas que entre los mismos pudieran producirse.
El resultado de todo ello fue una frecuente comunicación telefónica, fundamentalmente, entre Susana y Ramón , entre otras de cuyas llamadas fue interceptada una, el día 1 de junio de 1995, en que Augusto , desde Fuengirola, a través del teléfono móvil, NUM000 , usado por Ramón , se pone en contacto, en horas del mediodía, con Susana , cuando ésta se encontraba, entonces, en el domicilio de Ramón , sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, interesándose si podía disponer de cierta cantidad de sustancia estupefaciente, y como ella respondiera que sí, al salir a la calle la referida Susana , rumbo a la estación de Atocha, para tomar un tren con destino a Málaga, fue interceptada por funcionarios policiales que estaban siguiendo sus movimientos, ocupándola una bolsa de plástico, en cuyo interior portaba, distribuida en seis paquetes, 3312 gramos de una sustancia, que, tras el correspondiente análisis farmacológico, resultó ser estupefaciente del conocido como heroína, con una riqueza del 1,5 por ciento, equivalente a 49,6 gramos de heroína pura, que la acusada había recibido de Ramón , para trasladarla a Fuengirola, donde ella y su marido se encargarían de darle salida al mercado ilegal. Asimismo le fueron intervenidas 121.000 pts. en metálico.
Como consecuencia de la intervención del paquete, se llevó a cabo, previa autorización judicial, un registro en el domicilio de Ramón , de la DIRECCION000 nº NUM001 6 de Madrid, en el que se ocupó 1.595.000 pts. en metálico, así como una tarjeta de residencia holandesa a nombre de otra persona, en la que figuraba la foto de Ramón , si bien no ha quedado acreditado que la manipulación para la colocación de dicha foto hubiera sido realizada en España, ocupándosele al propio Ramón otras 263.000 pts., 200 dólares USA, 100 marcos alemanes y 50 libras esterlinas.
Paralelamente, en la localidad de Fuengirola, se realizaron otros dos registros, judicialmente autorizados, en las viviendas sitas en la DIRECCION001 nº NUM002 que constituía el domicilio de Susana y Augusto y en la DIRECCION002 , nº NUM003 , que, arrendado a los anteriores, era usado también por Ramón , cuyo resultado fue la intervención, en la primera, de un dinamómetro, 260 gramos de una sustancia que, tras ser analizada, resultaría ser haschis, cuyo destino era la ilícita distribución entre terceras personas y 443.000 pts. en metálico, y en la segunda una balanza de precisión con restos de heroína.
Todo el dinero intervenido, tanto a los acusados, como en los registros domiciliarios, era producto de la ilícita actividad del tráfico de sustancias estupefacientes a la que se venían dedicando".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Susana , Augusto y Ramón , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena, para cada uno, de 4 años de prisión menor y multa de un millón ochocientas mil pesetas, con 180 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, previa declaración de insolvencia, y pago de tres cuartas partes de las costas del presente juicio, por partes iguales entre los tres.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido.
Y debemos absolver y absolvemos a Ramón del delito de falsedad documental, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por término de 5 días, a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Susana y Augusto .-
PRIMERO y
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE, al tiempo que en el segundo motivo se plantea por la vía del art. 849.1º LECr., la correcta aplicación del art. 741.1º de la Ley.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 344 CP. por indebida aplicación.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 344 CP. 1973.
B.- Recurso de Ramón .-
PRIMERO y
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, mientras que en el segundo de los motivos, por la vía del art. 849.1º se impugna la valoración de la prueba en relación con el art. 741 LECr.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 344 CP. 1973, por indebida aplicación.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 344 CP. 1973.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 19 de noviembre de 2001.
A.- Recurso de Ramón .-
Los cuatro motivos del recurso se basan en realidad, sólo en dos argumentos que permiten su tratamiento conjunto: a) no se ha probado la participación del recurrente en el hecho; b) en todo caso, la acción imputada al recurrente no es típica o bien sólo debería haber sido punible con la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor de acuerdo con el art. 344 CP., aplicado al caso por el Tribunal a quo, dado que la riqueza de la sustancia intervenida es prácticamente despreciable.
El recurso debe ser estimado parcialmente.
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La Defensa sostiene en primer lugar que la prueba indiciaria no reúne los requisitos que la legitiman, pues considera que éstos no permiten llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal a quo. Sin embargo, es fácilmente demostrable que ello no es así.
En efecto, la Audiencia pudo establecer, en primer lugar, una serie de indicios plurales que le permitieron llegar a la conclusión inculpatoria del recurrente. En tal sentido apoyó su convicción en que la acusada Susana (1) recibió una llamada telefónica de su marido estando en el domicilio del recurrente; (2) que esta llamada se efectuó al teléfono móvil del recurrente desde Fuengirola; (3) que los cónyuges hablaron de tres camisas; (4) que al salir del domicilio del recurrente la misma acusada fue detenido cuando llevaba en su bolso 3312 grms. de heroína; (5) nadie alega que llevara, además, tres camisas. Todos estos indicios estaban probados por prueba directa: la intervención telefónica y las declaraciones de los policías que intervinieron en la detención, que declararon en el juicio oral.
La inferencia llevada a cabo por la Audiencia a partir de estos elementos no contradice ni los principios de la lógica ni las máximas de la experiencia. En el razonamiento no hay evidentemente contradicciones lógicas y sobre todo desde el punto de vista de la experiencia la conclusión es correcta. La acusada fue al domicilio del recurrente, mantenía con él y su marido una intensa comunicación telefónica; su marido utiliza para hablar con ella el teléfono móvil del recurrente; luego de serle requeridas tres camisas ella sale del domicilio con tres kilos de heroína en una bolsa que no tenía al entrar en él. La conclusión de que la heroína se hallaba en el domicilio del recurrente y que éste, dada su permanente comunicación con los otros dos estaba implicado en el hecho no contradice ninguna máxima de la experiencia, pues el Tribunal a quo no tenía otras hipótesis alternativas igualmente demostrables con esos indicios. La conclusión de la Audiencia tiene sobre todo un punto de apoyo claro: "el paquete en el que va oculta la heroína no lo llevaba consigo la acusada, cuando entró en el domicilio de Ramón y sí cuando salió de él". Es más: la Defensa y los acusados no pueden explicar los hechos de tal manera que alguna conclusión alternativa resulte tan racional como la de la sentencia recurrida.
En suma: el primero de los argumentos, estructurado a través de los motivos primero y segundo del recurso, no es atendible.
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Tampoco lo es el segundo de los argumentos, referido a la subsunción de la conducta del recurrente bajo el tipo del art. 344 CP. Este argumento tiene dos aspectos diferentes.
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La Defensa sostiene, en primer lugar, que las acciones atribuidas a este acusado no son típicas, dado que no consta que haya cultivado drogas, las haya poseído, o bien haya promovido o favorecido, etc., el consumo de estupefacientes. Estas consideraciones, sólo serían admisibles si este delito se definiera como un delito "de propia mano". En tal caso se requeriría - al menos según el concepto clásico de dichos delitos, hoy en día fuertemente cuestionado- que el autor haya realizado la acción típica con su propio cuerpo. Pero, ni la jurisprudencia ni la doctrina han entendido el delito del art. 344 en ese sentido. No obstante, la tesis de la Defensa no puede prosperar, dado que la droga ocupada a la acusada Susana se encontraba en el domicilio del recurrente. Ello es lo que ha permitido afirmar a la Audiencia que cuando aquélla entró a la casa no llevaba consigo la droga, que al salir fue hallada en su poder. Es decir, que la conducta del recurrente se subsume perfectamente bajo el verbo típico "poseer", pues la droga se hallaba en su domicilio y, por lo tanto, bajo su poder.
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El segundo aspecto de este argumento tiene relación con la baja pureza de la droga. En el proceso se produjeron dos pericias sobre la pureza de la sustancia. La de la Dirección General de Farmacia estableció una pureza de 1,5 %. La de la Policía Científica el 0,6 %, en un segundo análisis, luego de uno inicial que dio resultado negativo.
La Audiencia afirma que se ha inclinado por el informe pericial de la Dirección de Farmacia, más perjudicial para el acusado, por dos razones: "la primera porque es un organismo integrado por varios técnicos, cuya fiabilidad, por ello, ha de ser mayor que la que arroje el análisis hecho por tan sólo dos peritos, como es del folio 713, y la segunda es porque el análisis que éstos llevan a cabo es tan sólo sobre unas muestras, por cuya escasa cuantía es posible que sean un fiel reflejo del todo" (Fundamento jurídico primero). Estas manifestaciones de la sentencia recurrida revelan que el Tribunal a quo no tuvo dudas; por lo tanto, no es admisible alegar la infracción del principio in dubio pro reo. De lo que se trata es de si la motivación de la Sala de instancia se ajusta o no a los conocimientos científicos. En este sentido debemos considerar las dos razones dadas para decidir sobre la prueba de la pureza. Ambas razones carecen de toda fuerza de convicción. Respecto de la primera debemos señalar que el informe obrante al folio 628 no contiene ninguna indicación sobre el número de peritos que han intervenido en el análisis practicado. El informe aparece suscrito sólo por una persona como Técnico Responsable. Respecto de la segunda razón dada por la Audiencia es de subrayar que tampoco existe ninguna constancia de que la Dirección General de Farmacia haya hecho un análisis de la totalidad de la droga. Por el contrario, en el formulario del folio 628 sólo se hace referencia a "muestras" en la primera columna y en el texto mecanografiado sólo se mencionan "muestras".
Es cierto -como lo señalan los Jueces a quibus- que, en principio, la pureza de la droga no excluye el peligro de su difusión. Pero no es menos cierto que la gravedad de la pena dependerá, según lo establece el art. 66 CP. vigente y el art. 61.4ª CP. 1973 de la gravedad del hecho. Es evidente que el peligro generado por una cantidad mínima de droga debe ser tenido en cuenta para proporcionar la pena a la gravedad del hecho. Por lo tanto, la pena del recurrente debe ser reducida, llegando prácticamente el grado mínimo de la pena amenazada.
B.- Recurso de Susana y de Augusto .-
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El recurso de estos recurrentes tiene las mismas características que el del anterior. Por un lado se sostiene que no existe prueba de los hechos que se les imputa y por otro que sus conductas no se subsumen bajo el tipo del art. 344 CP. Los argumentos son similares a los analizados en el apartado (?) de esta sentencia.
Los recursos deben ser parcialmente estimados.
Dada la similitud de los argumentos de ambos recursos la Sala estima que sólo debe hacer aquí una breve precisión. La acusada Susana no ha sido condenada sobre la base de prueba indiciaria, sino que cuando se la detuvo portaba consigo la heroína ocupada. Asimismo, respecto del acusado Augusto es pertinente tener en cuenta que es quien hace la llamada del día 1-6-1995 que aparece registrada al folio 539 y ste., que esta Sala ha comprobado usando las facultades que le acuerda el art. 899 LECr., que permitió la detención de su esposa y la correspondiente ocupación de la droga.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Susana , Augusto y Ramón contra sentencia dictada el día 10 de diciembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid se instruyó sumario con el número 3533/95-PA contra los procesados Susana , Augusto y Ramón en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 1999 Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- De acuerdo con lo establecido en la primera sentencia, la pena aplicable se debe fijar en 3 años de prisión menor.
Que debemos condenar y CONDENAMOS a Susana , Augusto y Ramón a la pena, para cada uno, de 3 AÑOS DE PRISIÓN MENOR, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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