STS 1176/2002, 20 de Junio de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:4548 |
| Número de Recurso | 786/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1176/2002 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Ariza.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó Sumario nº 5/2001, contra Héctor , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 13 de Julio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Se declara probado que el dia 2 de febrero de 2.001 sobre las 11,25 horas, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia 6740 procedente de Bogotá, el procesado Héctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, que tras pasar el servicio de Rayos X, se comprobó que en el interior de su cuerpo llevaba 100 cuerpos cilíndricos que tras ser expulsados fueron debidamente analizados, conteniendo cocaína con un peso neto de 925 gramos, que iba a ser distribuida entre terceros.- El procesado también llevaba 2.000 dólares y 90.000 pts. que le entregaron como beneficio por el transporte.- La cocaína alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de 10.000 pts. el gramo". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar al procesado Héctor , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y MULTA DE SEIS MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia y del dinero aprehendidos.- Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.- Aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Héctor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 369.3 C.P.
Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.5, ambos C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el primer motivo e impugna el segundo, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Junio de 2002.
La sentencia de 13 de Julio de 2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Héctor como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo de notoria importancia a la pena de nueve años de prisión y multa de seis millones de ptas. con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.
Los hechos se refieren a la ocupación de 925 gramos de cocaína que Héctor llevaba en el interior de su cuerpo. El recurrente procedía de Bogotá en el vuelo de Iberia con destino Barajas.
Por la representación legal del condenado se formaliza recurso a través de dos motivos.
El primer motivo, por el cauce del error iuris del nº 1 del art. 849 denuncia la aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia del nº 3 del art. 368 del Código Penal.
El motivo debe ser estimado.
El Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 19 de Octubre de 2001, efectuó una nueva reinterpretación del subtipo agravado citado, estimando que por lo que se refiere a la cocaína, el subtipo agravado debe operar a partir de las quinientas dosis tóxicas --cada dosis tóxica es de un gramos y medio de cocaína pura--, lo que eleva la aplicación del subtipo para aprehensiones superiores a 750 gramos de cocaína pura. En el presente caso, se detecta un error en el factum que se refiere a "peso neto de 925 gramos", el término se presta a confusión que se aclara con el examen de la pericial obrante al folio 19. Los cien cilindros que llevaba alojados en su cuerpo el recurrente, tenían un peso bruto de 1219'3 gramos, y un peso neto de 925 gramos, de estos, la cocaína pura, al 77'7%, es equivalente a 718'73 gramos, cantidad próxima pero claramente inferior a los 750 gramos citados.
Procede la estimación del motivo que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.
Como segundo motivo, y por el mismo cauce que el anterior se denuncia como indebida la no aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1º en relación con la 20.5 del Código Penal.
Se postula la aplicación del estado de necesidad como muy cualificado.
El motivo no puede prosperar porque desconoce el presupuesto sobre el que descansa el mismo, que no es otro que el respeto a los hechos probados y nada hay en ellos que permite el acogimiento de la circunstancia que se postula. Más aún, el Fundamento Jurídico tercero razona la no aplicación de tal circunstancia.
Con lo dicho sería suficiente para rechazar el motivo, no obstante, esta Sala Casacional, impulsada por el deseo de llevar al extremo el respeto a la tutela judicial efectiva y evitar toda sombra de indefensión, comprueba que no existe la menor prueba objetiva acreditativa de tal estado, más allá de genéricas referencias a la necesidad de atender a la subsistencia de su familia no dudando en asumir el riesgo para la salud que supone llevar tanta droga en el interior del cuerpo. No se es insensible a la situación de explotación a que son sometidos éstos "correos de la droga" por los responsables de las redes clandestinas de distribución de la droga, pero esta sola y genérica situación no es en modo alguno suficiente para dar vida a expediente atenuatorio alguno.
El motivo debe ser desestimado.
Procede declarar de oficio las costas del recurso dada la estimación del primero de los motivos.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Héctor contra la sentencia de 13 de Julio de 2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, Sumario nº 5/01, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Héctor , de 44 años de edad, natural de Armero (Colombia), hijo de Eloy y Esther , insolvente, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 2-2-2001, salvo ulterior comprobación; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. Se añade a los hechos probados la siguiente frase:
"El peso en cocaína pura ocupado a Héctor fue de 718'73 gramos".
Unico.- Por los argumentos explicitados en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida, y ascendiendo a 718'73 gramos de cocaína pura aprehendida, cantidad próxima al límite a partir del cual opera el subtipo agravado y teniendo en cuenta la gravedad intrínseca del hecho y circunstancia del recurrente --art. 66-1º--, en concreto su condición de correo de la droga, fijamos la pena en SIETE AÑOS, y la multa en la cuantía de cuatro millones de ptas. --art. 52--.
Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que causan grave daño para la salud, tipo básico, a las penas de siete años de prisión y cuatro millones de ptas. de multa. Se mantienen los pronunciamientos relativos a las costas.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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