STS 1095/2002, 10 de Junio de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:519/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1095/2002
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Le está permitido a la Sala de Casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado. Al haberse verificado que la agravante de reincidencia estaba mal aplicada, se procede a casar la sentencia para dictar otra mas ajustada a derecho. En primera instancia se condena. Se estima casación.

 
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CONTENIDO

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, incoó Procedimiento Abreviado nº 2/98, contra Carlos Ramón , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 23 de Noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes hechos: El acusado Carlos Ramón , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en fecha 30.1.97 por un delito contra la salud pública, sobre las 09,30 horas del día 24 de junio de 1.998, se encontraba en la Barriada de Santa Clara de esta capital junto con Juan Enrique , cuya exacta edad no ha resultado debidamente acreditada en estos autos, cuando una persona que no ha podido ser identificada contacta con el procesado al objeto de adquirir una papelina de heroina, entregándole un billete de 1.000 pts., y a su vez éste le pide al referido Juan Enrique la papelina de heroina que a tal efecto porta, para entregársela a continuación al comprador.- Momentos más tarde, persona que tampoco ha podido ser identificada compró a Juan Enrique una bolsa de heroina a cambio de unas monedas, y posteriormente cuando Agustín , alias "Chiquito " se dirigía al procesado y a Juan Enrique para adquirir una papelina de heroina intervinieron los funcionarios de la policía, incautándose a éste último 3.000 pts., así como 7 papelinas de heroina con un peso de 0,2991 gramos y 24,54 de pureza.- La sustancia intervenida adquiría en el mercado un precio de 26.589 pts.". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, del art 368 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P., a la pena de prisión d e6 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40.000 pts., y al pago de las costas procesales. Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (arts. 24.2 C.E.).

SEGUNDO

También con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, que, consecuentemente, afecta al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 de la C.E.).

TERCERO

Con apoyo en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 368 del C.P.

CUARTO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ se alega nuevamente la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que afecta, en consecuencia, a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 de la C.E.).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 23 de Noviembre de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife condenó a Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión.

Los hechos se refieren a que Carlos Ramón estaba acompañado del menor Juan Enrique en la barriada de Santa Clara de Santa Cruz, cuando se acercó una persona no identificada que contactó con Carlos Ramón al objeto de adquirir una papelina entregándole 1000 ptas. Carlos Ramón le pidió a Juan Enrique la papelina y se la entregó al comprador. Seguidamente otra persona no identificada se dirigió directamente a Juan Enrique y le compró otra bolsita de heroína, finalmente un tercer comprador, Agustín alias "Chiquito " se dirige al recurrente Carlos Ramón y a Juan Enrique para adquirir heroína, momento en el que intervinieron los agentes policiales que estaban de vigilancia en dicho lugar, ocupándole a Juan Enrique siete papelinas de heroína con un peso de 0,2991 gramos y 24'54 de pureza así como 3000 ptas.

El recurso formalizado se desarrolla a través de cuatro motivos, de los que los motivos primero, segundo y cuarto lo son por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales y el tercero por el de Infracción de Ley.

El primer motivo denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación más que denunciar un vacío probatorio, cuestiona y critica la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal, con lo que el campo de la censura se desplaza desde la inexistencia de prueba a la valoración de la misma.

El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia tiene un triple frente. Esta Sala casacional debe verificar en primer lugar "el juicio sobre la prueba", es decir que existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional en su obtención y haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria. En segundo lugar verificar "el juicio de suficiencia" de la misma en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en tercer lugar "el juicio sobre la motivación", es decir la explicitación de los razonamientos intelectuales del Tribunal para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, lo que dota de razonabilidad la decisión permitiendo que todos conozcan el proceso del Tribunal y al mismo tiempo facilita su verificación cuando el Tribunal Superior conoce del asunto vía recurso.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador con desaconsejada concisión, que se encuentra en el límite del canon de exigencia de motivación identifica la prueba de cargo tenida en cuenta. Esta está constituida por los agentes policiales que vigilaban al recurrente y al menor. Un análisis directo de las actuaciones permite conocer las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al Plenario. Se trata de prueba legalmente obtenida e introducida en el Plenario y por tanto sometida a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

De sus declaraciones se deriva:

  1. Que el recurrente y el menor estaban juntos.

  2. Que hubo tres compradores los que se condujeron de la forma descrita en el factum, coincidente con las declaraciones examinadas, singularmente la del primer agente --nº NUM000 -- que estaba muy cerca de ellos, unos cuatro metros, en tanto el resto de los agentes no estaban tan cerca.

  3. Que en la primera venta el comprador se dirige al recurrente y éste, a su vez, al menor quien le da una bolsita que aquel entrega al comprador, entregando al menor 1000 ptas; que las otras ventas fueron seguidas.

  4. Que todas las bolsitas eran iguales a las que luego se ocupan después de la tercera venta.

  5. Que no se pudo interceptar a los compradores.

En este control casacional, partiendo de la existencia de un testigo, que presencia las tres ventas producidas sin quiebras ni interrupciones y que asimismo constata la exactitud de las bolsitas ocupadas con las que vio que se vendieron, se estima que el juicio de inferencia de las venidas eran de la misma condición y naturaleza que las ocupadas --esto es, heroína-- no es inferencia arbitraria, sino razonable precisamente por la secuencia continuada observada por el testigo en unas mismas coordenadas espacio temporales.

Asimismo tampoco dicha testifical acredita suficientemente la conexión existente entre el recurrente y el menor, claramente vista en la primera transacción lo que patentiza una efectiva situación de al menos codominio por parte del recurrente que le hace acreedor a la condición de autor del delito por el que ha sido condenado.

Como conclusión del examen, puede concluirse que hubo prueba de cargo, que la misma tiene una manifiesta suficiencia para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y que hubo una motivación en el límite de su exigencia, que en todo caso ha permitido identificar la prueba, verificar su suficiencia y su razonabilidad, aunque ello ha exigido un complemento de la motivación en esta Sala Casacional, como ya se ha efectuado en otras ocasiones, precisamente para hacer más comprensible que la decisión es consecuencia de una interpretación racional del Ordenamiento Jurídico y de la actividad probatoria y no fruto de la arbitrariedad. En tal sentido y entre las más recientes sentencias SSTS nº 1179/2001 de 20 de Julio, 78/2001 de 16 de Marzo y 162/2002 de 5 de Febrero.

La denuncia no puede prosperar porque en definitiva se cuestiona la valoración estimando que no es lógico ni coherente que si el primer comprador se dirige al menor, este le entregue la bolsita al recurrente. Al respecto debemos decir que el acta ofrece una contradicción, irrelevante, desde el punto de vista casacional al no ser documento, porque si bien al principio del interrogatorio del testigo se recoge la acción en el sentido descrito en el motivo, posteriormente a preguntas de la defensa se dice que el comprador "....ve a Carlos Ramón . y este se dirige a Juan Enrique que le da una bolsita....". Debemos recordar al respecto que se trata de un prueba --la testifical del agente policial-- cuya valoración corresponde al Tribunal como consecuencia de la inmediación judicial de que aquel dispuso. Se queja el motivo de tal contradicción --que bien pudo deberse a un error de redacción--, porque el acta es sucinta --art. 743 LECriminal-- y puede haber errores dada la rapidez del discurso y el esfuerzo de síntesis que debe efectuar el redactor. Pero lo relevante es que no se contabiliza ninguna protesta o aclaración al respecto por parte del Letrado defensor, sin que ahora pueda instrumentalizar tal posible contradicción para criticar una valoración que sólo puede efectuar el Tribunal que la oyó.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

El segundo motivo denuncia la falta de tutela judicial efectiva en su concreta manifestación del derecho a obtener una sentencia motivada.

Ya nos hemos referido a esta cuestión y ahora reiteramos que la sentencia se encuentra en el límite de tal exigencia por lo que la denuncia no puede prosperar. Por lo demás esta Sala Casacional ha complementado de forma más minuciosa y con detalle supliendo el esquematismo de la sentencia sometida a este control casacional.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El tercer motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia la afirmación de que la droga ocupada estaba destinada a la venta.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que se cuestionan los hechos probados que actúan como presupuesto del motivo.

Se vuelve a discrepar de extremos ya alegados en el primer momento --la droga no se ocupa al recurrente, se cuestiona la colaboración con el menor y que la droga no estaba destinada a la venta-- y al respecto nos remitimos a lo dicho en el primer motivo.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

En el cuarto motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales cuestiona el auto de procesamiento del que se dice que no especifica los indicios que debieran sustentarlo.

La denuncia es claramente extemporánea, y alega hechos nuevos no debatidos en el Plenario por lo que debiera haber sido inadmitido. No obstante con el fin de llevar al extremo el derecho a la tutela judicial efectiva y de evitar toda sombra de indefensión, por injustificada que fuese, y tras analizar directamente los hechos debe efectuar las siguientes consideraciones:

  1. - El auto de procesamiento es una resolución que contiene una imputación formal exteriorizador de un juicio de probabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la implicación que en el tenga el procesado.

  2. - El examen del auto de procesamiento dictado --folio 52-- contiene un amplio relato de hechos, expresión de tal juicio de probabilidad en el que se reflejan los indicios tenidos en cuenta, de suerte que cumple los requisitos legales.

  3. - Notificado el mismo, fue recurrido en reforma por la representación del ahora recurrente, en el que significativamente omitió toda referencia a la ausencia de indicios ahora alegados --folio 57--.

  4. - El auto fue confirmado en la resolución de 2 de Marzo, con la que se aquietó el recurrente.

  5. - En el escrito de conclusiones provisionales ninguna alegación efectuó, siendo por lo demás dicho escrito de naturaleza seriada y rutinaria.

  6. - La denuncia aparece ex novo en esta sede casacional.

Ni se ajusta a la realidad la denuncia que se efectúa del auto, ni puede admitirse tal cuestión nueva de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala en la materia, tan conocida que exime de la oportuna cita.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Por la vía de la doctrina de esta Sala sobre voluntad impugnativa --SSTS 306/2000 de 22 de Febrero, 213/2001 de 6 de Febrero, 268/2001 de 19 de Febrero y 715/2000 de 19 de Abril, entre las más recientes--, que permite a esta Sala de Casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado, verificamos en este control casacional que se ha apreciado la agravante de reincidencia con olvido de que la concurrencia de la misma debe contar de forma cumplida lo que exige no sólo la fecha de la firmeza de la sentencia y naturaleza del delito, sino todos los demás datos fácticos imprescindibles para acreditar que el antecedente está en vigor y no ha sido cancelado o ha podido serlo, y muy especialmente la pena en concreto impuesta y su efectivo cumplimiento --SSTS 393/92 de 15 de Marzo, 917/2000, 649/2001 de 16 de Abril y 716/2002 de 22 de Abril entre otras muchas--.

En el presente caso, sólo consta en el factum que fue condenado ejecutoriamente el 30 de Enero de 1997 por un delito contra la salud pública.

Esta sola y huérfana referencia no cumple las exigencias derivadas de la aplicación de una agravante que tiene una evidente potencialidad de incrementar la pena a imponer. En el presente caso el pasado histórico penal se ha valorado para, prácticamente, duplicar la pena --pena tipo al delito 3 años, pena impuesta 6 años-- sin que tampoco el Fundamento Jurídico cuarto recoja motivación alguna.

Procede la estimación del recurso por esta vía indirecta eliminando la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Sexto

Procede la declaración de oficio de las costas de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos por la vía de la voluntad impugnativa HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Carlos Ramón contra la sentencia de 23 de Noviembre de 1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente vamos a pronunciar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, Procedimiento Abreviado nº 2/98, contra Carlos Ramón , de 24 años de edad, hijo de Jose Ángel y de Virginia , de estado civil soltero, de profesión no consta, natural de S/C de Tfe y vecino de S/C de Tfe, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por las argumentaciones contenidas en el quinto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia casacional, declaramos que no concurre la agravante de reincidencia, debiéndose imponer al recurrente la pena prevista en el mínimo legal al no existir datos que por la vía del art. 66-1º del Código Penal pudieran justificar una mayor individualización judicial de la pena.

Que condenamos a Carlos Ramón a la pena de tres años de prisión. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no opuestos al presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.