STS 1080/2002, 6 de Junio de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:2625/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1080/2002
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El control casacional se limita a verificar la existencia, licitud y suficiencia de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías. Existiendo prueba suficiente para razonablemente justificar la condena impuesta, la labor de control cesa, dada la facultad exclusiva y excluyente del órgano judicial de instancia, en atención a la inmediación de que ha gozado. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Lourdes , Esther y Silvio , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, la primera por la Procuradora Sra.Muñoz Rey y la segunda y tercero acusados por el Procurador Sr.Aguilar España.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 3369/1997 contra Lourdes , Esther , Silvio y Rafael , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 2ª con fecha diecisiete de Marzo de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Sobre las 10,15 horas del día 6 de junio de 1997, la unidad de la Brigada K de la Policía Local integrada por los agentes con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 , montó un dispositivo de vigilancia en la calle Jinete de esta ciudad, debido a que tenían noticias de que había personas que se estaban dedicando al tráfico de sustancia estupefaciente, y durante el mismo observaron como Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales y con sus facultades mentales levemente alteradas por el consumo de sustancias estupefacientes, captaba a los compradores ofreciéndose a llevarles a efectuar la compra y a continuaicón les acompañaba junto al número 32 de dicha calle, donde Lourdes , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en setencia de fecha 11-11-93 por delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, realizaba varias transacciones de papelinas de heroína y cocaína a cambio de dinero con distintas personas. Asimismo observaron como ésta, en un momento dado se dirigía hasta el portal número 15 de la calle referida y le entregaba dinero a Esther , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 20-5-97, a la pena de cuatro años de prisión y multa de un millón y medio de pesetas por un delito contra la salud pública, la cual, a su vez le hacía entrega de varias papelinas de "revuelto" de cocaín ay heroína, volviendo a continuación junto al portal número 32, donde se dedicó a su venta. Los policías locales con carnets profesionales números NUM002 y NUM003 , que intervinieron en la operación en apoyo de los anteriores, interceptaron a dos compradores, que acababan de comprarle papelinas a Lourdes , ocupándole a uno tres papelinas y a otro una papelina. Una vez sometido a análisis su contenido resultó ser revuelto de heroína y cocaína con un peso de 0,24 gramos y un valor de 4.000 pesetas.

    No ha quedado probado en el acto del juicio que Rafael participara con Lourdes en las operaciones de venta de sustancia estupefaciente a las que ésta se estaba dedicando".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Silvio , Lourdes y a Esther como autores criminalmente respnsables de un delito, ya definido, contra la salud pública, concurriendo en Silvio y Esther , la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndole a Silvio la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNY MULTA DE 12.000 pts. a Lourdes y a Esther la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 12.000 pts., con la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, con el apremio de seis días de arresto sustitutorio, si no hiciera efectiva la multa el acusado Silvio y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadass, sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

    Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Rafael del mismo delito por el que también se le acusaba, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

    Llévese nota de esta condena al registro General de Penados y rebeldes.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Seguynda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, respectivamente por los acusados Lourdes , Esther y Silvio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Lourdes , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, se interpone el presente recurso al amparo del art. 851.3 L.E.Cr. no habiéndose resuelto sobre todos los puntos de la defensa. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 del vigente C.P. en el primero Fundamento Jurídico de la sentencia.

    Y la representación de los acusados Esther y Silvio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enj.Criminal, por considerar indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Cr. por vulneración del art. 24.1 de la Constitución que regula el derecho. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 30 de Mayo del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Lourdes .

PRIMERO

Esta recurrente denuncia en el primero de los motivos quebrantamiento de forma, con apoyo en el art. 851-1º de la L.E.Cr., por no haberse resuelto todos los puntos planteados oportunamente por la defensa.

Alega el vicio formal de incongruencia omisiva o "fallo corto" al no haber examinado y resuelto el Tribunal sentenciador sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21-1 del C.Penal; propuesta en su calificación definitiva con el carácter de subsidiaria.

  1. La doctrina de esta Sala sobre incongruencia omisiva, ha venido exigiendo ciertos requisitos, entre los que figura aquél que establece la posibilidad de salvar la omisión en esta instancia casacional, cuando es factible subsanarla a través de otro planteamiento de fondo aducido en el recurso. En este sentido nos dice la S.T.S. nº 1095 de 5 de julio de 1999 "..... en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas la doctrina de esta Sala, viene entendiendo que cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando los retrasos que se producirían si la causa hubiera de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

  2. En el caso presente, como señala el recurrente, la sentencia recoge en los antecedentes la pretensión relativa a la atenuante antes referida y sin embargo no existe pronunciamiento expreso sobre la misma, ni se aporta razonamiento alguno que permita conocer indirectamente los motivos de la no estimación de la misma. Tal injustificada omisión permite recordar al Tribunal de origen que en lo sucesivo procure resolver congruentemente las pretensiones legítimas, oportunamente deducidas por las partes procesales.

    En el segundo motivo, el censurante, con un enunciado equívoco (849-1º L.E.Cr., en relación al 368 C.P.) por infracción de ley, alude en su desarrollo a la presunción de inocencia, que obliga a examinar la existencia de prueba incriminatoria que sustente la condena. Dentro del epígrafe de infracción de ley razona la no resolución de la propuesta de atenuación (art. 21-2 C.P.), que debemos entender, dado el cauce procesal a través del cual se canaliza, como inaplicación de precepto sustantivo. En cualquier caso en aras a la tutela judicial efectiva y a la posibilidad que el Tribunal de casación tiene de examinar las actuaciones de origen (art. 899-1 L.E.Cr.), considera procedente analizar si en la causa existe una base fáctica sustantadora de la atenuación propugnada.

    Del examen de los autos sólo aparece la propia manifestación de la recurrente al declarar ante el juez instructor (fase de investigación), en el sentido de que es consumidora de droga, y posteriormente en juicio oral insiste en que tanto ella como su marido consumían de vez en cuando, ya que no poseen dinero suficiente para adquirir droga con regularidad.

    Amén del derecho a faltar a la verdad que asiste a todo acusado (art. 24-2 C.E.), lo que hace poco fiables tales declaraciones teñidas de un inevitable tono auto-exculpatorio, esas simples manifestaciones, aun dándolas por ciertas, serían, a todas luces insuficientes para justificar la estimación de la atenuatoria.

    Para ello sería necesario el acreditamento de un estado morboso (habitualidad) en el consumo de la sustancia tóxica, en tanto en cuanto la ley habla de "adicción", y que esa adición haya repercutido o se haya proyectado en la conducta desplegada, restringiendo o limitando las facultades intelectivas y volitivas del agente. Pero nada de eso se acredita y demuestra, cuando hubiera resultado fácil justificar una adicción, bien a través de pruebas médicas (analíticas) sobre la persona del drogodependiente, o por medio de certificaciones de Centros de recuperación, de atendimiento o en general intervenciones médicas relacionadas con el consumo de sustancias tóxicas.

  3. La ausencia total de sustrato fáctico hace que, no obstante la omisión de un pronunciamiento expreso, deba entenderse tácitamente denegada la pretensión atenuatoria. En los antecedentes de la sentencia se refleja la petición del acuado Silvio y la de la recurrente. En el factum, se alude al estado de adicción del primero y de su inferencia, silenciando cualquier circunstancia sobre la cuestión respecto a la impugnante.

    En la fundamentación jurídica, en el apartado de la concurrencia de circunstancias (Fund. 4º), se aprecia en Silvio la atenuante, sin hacer referencia alguna a cualquier otra atenuación, para después en el fallo obrar en consecuencia, al condenar e imponer las correspondientes penas.

    Analizada que ha sido la cuestión de fondo, es obvio, que la omisión no puede entenderse en otro sentido que en el desestimatorio.

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el siguiente, último de los que propone la recurrente, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. considera indebidamente aplicado el art. 368 del vigente Código Penal.

  1. Sorpresivamente, en el desarrollo del motivo, no puntualiza o señala los aspectos de la conducta descrita en el relato histórico de la sentencia, que impedirían la subsunción en el precepto que se entiende incorrectamente aplicado. Por el contrario se alude a:

    - vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24-2º), al haber sido condenada la acusada sin haberle intervenido encima sustancia prohibida, según declaración de los testigos.

    - infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse producido dos suspensiones y sucesivas continuaciones del juicio oral rebasando la suma de ambas el mes, preceptivamente señalado en el art. 793-4 L.E.Cr.

    - no resolución de todas las cuestiones, en particular no aplicación del art. 21-2 C.P., cuestión ya examinada y resuelta en el fundamento anterior.

  2. Centrándonos en el enunciado, no desarrollado, del motivo, es obvio que no puede merecer acogida, ya que ciñéndonos a los estrictos términos del "probatum", en ellos se describe una conducta perfectamente incardinable en el art. 368 del C.Penal. Se dice respecto a la impugnante: " Silvio ..... captaba a los compradores ofreciéndose a llevarles a efectuar la compra y a continuación les acompañaba junto al nº 32 de dicha calle (c/ Jinete), donde Lourdes ..... ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública...... realizaba varias transaciones de papelinas de heroína y cocaína a cambio de dinero, con distintas personas".

    La acción descrita integra una clara venta de droga, de la que causa grave daño a la salud.

  3. Respecto al derecho a la presunción de inocencia, examinando el acervo probatorio tropezamos con suficientes pruebas de cargo para justificar la condena. No existe vacío probatorio alguno, ni sobre la actividad delictiva, ni sobre la participación en ella de la acusada. A estos efectos resulta indiferente que la censurante se le encontrase droga encima o no.

    La Audiencia contó, entre otras, con las siguientes probanzas:

    - Las declaraciones testificales de los dos policías, que contemplaron las transaciones de dinero por papelinas, realizadas por la recurrente.

    - Las declaraciones de los agentes, compañeros de los primeros, que formaban parte del dispositivo policial, y que cuando se decidieron a intervenir pudieron interceptar a dos de los compradores, a los que se las ocupó diversas papelinas conteniendo droga.

    - El análisis farmacológico del contenido de dichas papelinas, que resultó ser mezcla de heroína y cocaína.

    Con todo ello, podemos afirmar que el Tribunal dispuso de prueba directa, lícitamente obtenida y razonablemente valorada para justificar suficientemente la condena recaída.

  4. En orden a la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva, cuando el art. 793-4 L.E.Cr., habla de suspensión o aplazamiento del juicio hasta el límite máximo de treinta días, no explica y por tanto no prohibe que los aplazamientos pudieran ser varios, siempre que cada uno de ellos no exceda de 30 días.

    En el caso de autos el recurrente no argumenta que las suspesiones fueran o no necesarias o que pudieran obedecer al capricho de la Sala. Por ello entendemos, dada la remisión al art. 746 L.E.Cr., que siendo el motivo de suspensión la necesidad de que declaren testigos o peritos que no comparecieron en una primera o quizás en un segundo llamamiento al juicio, las suspensiones estarían plenamente justificadas, dado el derecho de las partes procesales a usar los medios de prueba pertinentes y a un proceso justo, sin producir indefensión.

    En conclusión, podemos afirmar que siendo imprescindibles e inevitables las suspensiones, estando acordadas en aras a la tutela del derecho de los litigantes a usar de los medios de prueba pertinentes y no excediendo cada una de ellas de 30 días, no se ha infringido el plazo señalado en la Ley procesal penal.

    De todas formas, desde el 19 de enero de 2000 que se inició el juicio plenario hasta el 9 de marzo del mismo año que concluyó, con una suspensión intercalada en el mes de febrero, no se considera excesivo el término total invertido en la celebración del juicio (40 días), hasta el punto de afectar al principio de concentración procesal.

    El motivo alegado, en sus distintas vertientes, no debe merecer acogida. Este recurso debe desestimarse.

    Recurso de Silvio y Esther .

TERCERO

En el motivo inicial, por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estiman indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal.

  1. Comienzan el desarrollo del motivo afirmando que no han realizado actos de cultivo, elaboración o tráfico, o cualesquiera otras conductas encaminadas a promover o favorecer el consumo ilegal de drogas, o la posesión de tales drogas, con aquellos fines, pero no reparan que no combatiendo el factum debemos acatarlo en todos sus extremos dado el cauce que ampara el motivo.

    Ya especificamos al resolver el recurso precedente interpuesto por Lourdes , la conducta desarrollada por Silvio , integrada por la captación de clientes a los que acompañaba hasta el lugar y persona que debía venderles la droga, lo que constituye una actividad inequívocamente favorecedora del consumo ilegal de drogas, facilitando a terceros la adquisición de las mismas.

    En el relato histórico de la resolución combatida se dice: "asimismo observaron (los agentes) como ésta ( Lourdes ), en un momento dado, se dirigía hasta el portal nº 15 de la calle referida (c/Jinete) y le entregaba dinero a Esther ..... ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública, la cual, a su vez, le hacía entrega de varias papelinas de "revuelto" de cocaína y heroína, volviendo a continuación junto al portal nº 32, donde se dedicó a su venta".

    Tal descripción constituye una conducta claramente subsumible en el art. 368 del C.Penal. La acusada esta proveyendo a Lourdes de la droga que luego debe vender, recibiendo también el dinero (o parte de él) obtenido con tal venta.

  2. Los recurrentes desviándose de la finalidad del motivo, llevan a cabo afirmaciones discrepantes de la sentencia, que constituyen particulares interpretaciones de la prueba practicada y demás circunstancias concurrentes en el hecho.

    Discuten, sin estar legitimados para ello, el carácter, alcance y eficacia de las pruebas habidas, en la línea de considerarlas erróneamente valoradas o insuficientes para justificar la condena, actividad que sólo puede realizarse por la vía del art. 849-2 L.E.Cr., que no utiliza y por infracción de derecho a la presunción de inocencia (art. 5-4 L.O.P.J.), que constituye el contenido del motivo tercero.

    Así, a los efectos impugnativos, resulta indiferente que la recurrente no fuera detenida el día de autos, sino 5 meses después y que la policía no encontrara en su domicilio ninguna clase de droga o útiles e instrumentos relacionados con la misma, natural consecuencia de la huída precipitada producida al ser detenida la otra acusada. Lógicamente tampoco se encontró droga en el domicilio de Silvio , dado el cometido desarrollado por él dentro de la mecánica delictiva orquestada por los tres acusados.

    Resulta igualmente inoperante la afirmación de que los drogadictos a los que se sorprendió con las papelinas, no declararan después en el plenario, toda vez que sus declaraciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal.

    El motivo, por todo ello, no puede merecer acogida.

CUARTO

El segundo motivo amparado en el art. 849 L.E.Cr. por vulneración del art. 24-2º C.E. (tutela judicial efectiva).

  1. Aunque no se concreta el número del art. 849 por el que se recurre, es incontestable que el recurrente esta pensando en el nº 1º, por cuanto no menciona para nada un posible "error facti".

    Si así es, como no puede ser de otro modo, no cabría invocar como precepto infringido el que se alega, de naturaleza inequívocamente procesal, lo que contraría el tenor del precepto que lo ampara que hace referencia a la infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter.

  2. Pero aunque entendiéramos planteado el motivo por el cauce correcto que habilita el art. 5- 4 L.O.P.J., tal pretensión impugnativa (dos suspensiones del juicio oral) ya fue resuelta en el anterior, al cual nos remitimos, para rechazar éste.

QUINTO

Por último y por el cauce que brinda el art. 849-1º L.E.Cr, alegan los recurrentes vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24-2 de la C.E.

  1. Como tantas veces tiene dicho esta Sala, el control casacional versará sobre la existencia, licitud y suficiencia de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías de publicidad, oralidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas, para acreditar el hecho delictivo y la participación en él del culpable, así como de las demás circunstancias penalmente relevantes, contenido de las pretensiones acusatorias.

    Existiendo tal prueba, aunque sea mínima (directa o indirecta), pero suficiente para, en una ponderación razonable, justificar la condena impuesta, la labor de control habría cesado, sin que quepa realizar valoraciones probatorias, ni al Tribunal de casación ni mucho menos al recurrente, dada la facultad exclusiva y excluyente que en tal cometido posee el órgano judicial de instancia, en atención a la inmediación de que ha gozado (art. 741 L.E.Cr.).

  2. Los recurrentes acuden indebidamente a este sistema impugnativo. Huelgan las alegaciones sobre las pretendidas contradicciones de los testigos, ni la afirmación de que cada uno sólo pudo dar razón de una parte del relato, lo que resulta lógico, si atendemos a la distinta función que cada uno de los testigos agentes desempeñaron en el operativo policial.

    La duda pretenden crearla los recurrentes poniendo de relieve la subjetividad de lo dicho por los testigos, que depusieron lo que ellos creyeron haber visto, argumento perogrullesco, ya que todos los testigos cuentan lo que ven, oyen o perciben, con los riesgos que conlleva no haber captado en plenitud o descrito lo captado, de modo perfecto o impecable.

    El Tribunal, tiene en consideración tal circunstancia y de todas las pruebas practicadas habrá obtenido las pertinentes consecuencias a la hora de formar convicción.

    Por último, los recurrentes rechazan la naturaleza atribuída a la droga, el no haber declarado, compareciendo a juicio, los compradores a los que se les intervino, para acreditar el tipo de sustancia. En este punto la prueba fiable no es el testimonio de los compradores, sino la analítica realizada por un Laboratorio oficial y no combatida o puesta en entredicho en juicio por los acusados.

  3. De todo lo explicitado se concluye, que el Tribunal de origen dispuso de las mismas pruebas de cargo que sirvieron para fundamentar la condena de Lourdes .

    Fueron los cuatro testimonios de los policías testigos de las transaciones y de la incautación a los compradores de lo adquirido a los acusados, que fue objeto de posterior análisis. La eficacia de tales declaraciones queda refrendada con lo dispuesto en el art. 717 de la L.E.Cr., reputándolas suficientes.

    La rotundidad de los testimonios, no permite otra interpretación y, ora por la proximidad de lo observado, debido a su apostamento; ora por los medios empleados en la observación realizada u ora por la profesionalidad de los agentes, éstos pudieron ver y afirmar en juicio el intercambio de dinero por papelinas, en las que usualmente se envuelve la droga para su venta al menudeo, envoltorios del tipo de los que fueron intervenidos a los compradores.

    El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

    Las costas de ambos recursos deben imponerse a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuesto por las representaciones de los acusados Lourdes , Esther y Silvio , contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha diecisiete de Marzo de dos mil, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde Pumpido José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.