STS 998/2002, 3 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, incoó Procedimiento Abreviado nº 3/99, contra Abelardo y Luis María , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que con fecha 31 de Diciembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que Luis María , apodado el Cabezón , el día 28 de Agosto de 1998, sobre las 17'30 se dirigió en su automóvil, matrícula N-....-UN , al restaurante El Coto situado en esta ciudad, en la carretera de Jaén, pues se había citado en él con Abelardo , apodado Chapas , que llegó momentos después, en un automóvil matrícula BO-....-TX , que era conducido por Constantino . En el citado restaurante se encontraron Luis María y Abelardo , Luis María pagó a Abelardo 85.000 pesetas que le debía por una venta anterior de cocaína, introduciendo el dinero en la agenda que llevaba Abelardo , a continuación entraron los dos en los servicios, donde Abelardo entregó a Luis María , dos bolsas de plástico que este ocultó junto a sus genitales, las bolsas contenían 27 y 10 gramos de cocaína, estando de acuerdo Luis María y Abelardo en que se entregaban a cambio de dinero que el primero habría de dar al segundo en un momento posterior. Seguidamente Abelardo pidió el coche a Constantino para ir a la pedanía de Santa Ana a ver a sus padres y fue detenido cuando se marchaba, encontrándose en su poder una agenda con anotaciones de cantidades y teléfonos, entre los que figuraban Luis María y una anotación de 85.000 pesetas, además llevaba 85.000 pesetas, un paquete con 750.000 pesetas y 52.000 pesetas en los bolsillos, dinero todo procedente del tráfico de drogas. En casa de Luis María se encontró una bolsa con dos gramos de cocaína, así como una balanza de precisión, que utilizaba para la venta al por menor de la cocaína, la cocaína tenía una pureza del 73,8% y el valor de los 39 gramos ascendía a 429.000 pesetas, Luis María era consumidor habitual de cocaína y realizó los actos relatados para obtener cocaína, ya que su falta le producía grave malestar, tras su detención confesó los hechos y comunicó a la policía los datos necesarios para que encontrasen la cocaína y la balanza". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ochocientas mil (800.000) pesetas de multa, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, condenándole asimismo al comiso de las ochocientas ochenta y siete (887.000) pesetas que se le ocuparon, adjudicando dicha cantidad al Estado, condenándole también al pago de las costas y debemos condenar y condenamos al otro acusado Luis María , como criminalmente responsable en concepto de autor, del mismo delito anteriormente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los números 2º y 6º del artículo 21 del Código Penal, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuatrocientas mil (400.000) pesetas de multa, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, condenándole también al pago de las costas.- Se decreta el comiso de la balanza y la cocaína retenidas como piezas de convicción en esta causa, una vez sea firme esta resolución deseles el destino legal.- Termínese por el juzgado instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen en esta resolución, abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Abelardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Vulneración de los derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones por el art. 18 de la C.E.

Quebrantamiento de Forma por el art. 851 de la LECriminal.

Quebrantamiento de Forma por el art. 851.1 de la LECriminal.

Vulneración del principio de presunción de inocencia por el art. 24 de la C.E.

Infracción de Ley por el art. 849.1 de la LECriminal e infracción del art. 120 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Mayo de 2002.

La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete de 31 de Diciembre de 1999 condenó a Abelardo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que Abelardo , el recurrente, le entregó a Luis María en el interior de unos servicios del bar El Loto de Albacete el 28 de Agosto de 1998, dos bolsas de plástico que éste ocultó en sus genitales y que contenían 27 y 10 gramos de cocaína destinados tanto a su propio consumo como a la venta a terceros. A Abelardo se le ocuparon 85.000 ptas. que previamente le habían sido entregadas por Luis María de ventas anteriores de droga, y además llevaba 750.000 ptas. y 52.000 ptas. también producto de drogas.

El recurso aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

La denuncia se conecta con las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción.

Las concretas denuncias efectuadas se contraen a que tanto los autos autorizantes de la intervención como los de prórroga no están suficientemente motivados y en relación a estos últimos no hubo un efectivo control judicial en la medida que no se dispuso ni de las cintas de las conversaciones anteriormente intervenidas ni de sus transcripciones.

Siguiendo la STS 1954/2000 de 1 de Marzo, podemos afirmar que el tema relativo a la validez de las intervenciones, probablemente es uno de los que más copiosa jurisprudencia de esta Sala ha provocado, y ello, sin duda, debido a la escasa y poco afortunada regulación de tal medida, existente en el art. 579 LECriminal. En el momento actual podemos afirmar la existencia de un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que pasamos a sintetizar seguidamente.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 y nº 123/2002 de 6 de Febrero.

   Desde esta doctrina, debemos analizar las denuncias efectuadas.

   Un estudio directo de las diligencias, posible dada la vía del motivo casacional pone de relieve, en relación a los requisitos de legalidad constitucional, que son los cuestionados en el motivo:

1. Al folio nº 1 de las actuaciones, el oficio de la policía que solicita la intervención telefónica, expresa con suficiente extensión la justificación de tal medida, motivada en vigilancias anteriores alrededor del titular del teléfono en la tienda que regenta cuya intervención se solicita -- Luis María , teléfono 967.23.26.05 expresándose contactos habidos entre éste y el ahora recurrente, lo que patentiza una suficiencia de datos indiciarios justificadores de tal medida, todo ello en relación a la posible implicación de ambos en un delito de drogas.

2. En base a dicha petición, se incoaron diligencias previas --folio 2-- y por auto de igual fecha --folio 3-- se dicta auto de 18 de Junio autorizando la intervención. Resolución que aparece motivada tanto en su aspecto formal, al revestir forma de autos, como, lo que es más importante, justificó tal medida en base a los datos facilitados por la policía. En definitiva, los requisitos ex ante y directamente relacionados con las exigencias de naturaleza constitucional que permiten el sacrificio de un derecho fundamental, aparecen cumplidos en esta fase con la autorización inicial --jurisdiccionalidad de la medida, motivación, especialidad delictiva, existencia de indicios, proporcionalidad y necesariedad--, habiéndose dictado asimismo, auto declarando el secreto de las diligencias --folio 7--.

3. Por nuevo oficio policial de 16 de Julio --folio 9-- se solicita prórroga de la intervención de dicho teléfono y por auto de 17 de Julio --folio 11-- dicha concesión de prórroga sin un efectivo control judicial del resultado de la primera intervención, y sólo a la vista de los datos facilitados de manera sintética en el oficio policial "....las conversaciones nunca son expresas pero sí indicativas de la actividad desarrollada...." no encontrándose a disposición efectiva de la autoridad judicial ni la transcripción literal de las conversaciones ni las propias cintas. Sólo respecto de estas últimas aparecen incorporadas a las actuaciones unas transcripciones de conversaciones a los folios 58 a 95, de los teléfonos indicados sin resolución judicial que acuerde tal incorporación. Sólo al folio 96, existe un proveído de 31 de Agosto (y por tanto posterior a la concesión de la prórroga) en el que genéricamente se dice "....por recibido el anterior atestado ampliatorio de las presentes diligencias. Unase...." que debe estimarse referida a la ampliación de atestado obrante a los folios 124 a 127.

4. Por nuevo oficio policial de 10 de Agosto de 1998 --folio 15-- se solicitó intervención del teléfono móvil 970-08-59-69, que fue concedida por auto de 10 de Agosto --folio 11-- en términos semejantes al supuesto anterior, y finalmente obra una nueva prórroga del teléfono inicialmente intervenido 23-26-05 --folio 24--, cesando toda intervención por auto de 31 de Agosto --folio 118--. Tampoco consta la remisión de las cintas, y las transcripciones lo fueron en los términos ya dichos.

   El resultado del control efectuado no puede ser otro que, dejando a salvo la autorización inicial --nada relevante a los efectos de la investigación-- todas las prórrogas concedidas así como la solicitud de intervención de un segundo teléfono son radicalmente nulas por falta de efectivo control judicial de la medida.

   Debemos recordar que las condiciones de legalidad constitucional y ordinaria de la limitación del secreto de las comunicaciones son exactamente las mismas pero la intervención inicial que para las prórrogas, y por ello, respecto de estas debe explicitarse las concretas circunstancias concurrentes en cada caso que legitiman la continuación en el sacrificio del derecho fundamental, y para ello es condición indispensable que el Juez instructor, que es quien debe efectuar el correspondiente juicio de ponderación entre la garantía de derecho fundamental y la exigencia de continuar con la investigación judicial conozca de primera mano los resultados de las intervenciones precedentes, para, a su vista ratificar o alzar este medio extraordinario, y por tanto excepcional de investigación --STC 15 de Octubre de 2001, nº 202/2001, entre las más recientes--.

   En el presente caso, el Juez instructor no pudo tener un efectivo control de la intervención previo a las prórrogas en la medida que no se le facilitaron ni las cintas de las conversaciones intervenidas y sus transcripciones, aparecen incorporadas a los folios 58 a 95 días después de los prórrogas concedidas como ya se ha dicho, por lo que la decisión careció de los datos imprescindibles para que fuese motivada y a la vista de la previa intervención, quedando degradado a una decisión inmotivada y totalmente vicaria de la petición policial.

   La conclusión no puede ser otra que la nulidad de la intervención por violación del art. 18 de la C.E. y nulidad de las prórrogas y todas aquellas pruebas conectadas con este medio de investigación, de acuerdo con la modulación que supone la teoría de la "conexión de antijuridicidad" citada.

   No podemos compartir la afirmación de la sentencia contenida en el Fundamento Jurídico cuarto in fine que tratando de validar los autos de prórroga, afirma que "....aún cuando no son nulas, son inútiles, ya que su contenido no guarda relación suficiente con los hechos.... la intervención no sirvió más que para que la policía se encontrara presente en el lugar de encuentro entre los acusados....". Resulta patente que si gracias a esa intervención telefónica, la policía conoció el lugar de encuentro de los condenados, les estaba esperando y se produjeron los hechos en la forma descrita en el factum, claramente se está afirmando la conexión directa entre aquellas y el resultado obtenido, por lo que la nulidad de aquella arrastra irremediablemente al resultado por la clara conexión de antijuridicidad.

   Sólo en la hipótesis de que existiese prueba de cargo independiente y que no traiga su causa de aquella intervención, podría aquella ser valorada.

   En el presente caso, del examen de las actuaciones --folios 27 y ss--, se deriva que gracias a las intervenciones telefónicas, se conoció la cita del encuentro de ambos condenados, los que fueron detenidos con ocupación del dinero y droga relatados en el factum, y enlazado con ello, se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro del domicilio de los padres del recurrente --folio 32--, sin que conste que éste, no obstante su situación de detenido de Abelardo , estuviese presente, lo que resulta incomprensible de acuerdo con el art. 569 de la LECriminal, por lo que con independencia de la nulidad del registro por su relación con las intervenciones telefónicas nulas se incurrió de forma autónoma, además en nueva causa de nulidad afectante a esta diligencia.

   En relación a la diligencia de registro del domicilio de Luis María --folio 54--, la nulidad de dicha diligencia se fundamenta en su directa conexión con las intervenciones telefónicas, ya que si estas no hubieran existido, la medida no habría tenido lugar, aún reconociendo que en sí mismas consideradas, al haber mediado el consentimiento del interesado que estaba asesorado por el Letrado que le asistió en su declaración en sede policial --folio 49--, habiendo asistido igualmente el letrado al registro --folio 54-- pudieran ser válidas. En conclusión, ambas diligencias de entrada y registro deben ser consideradas nulas a todos los efectos, sin perjuicio de que se proceda a la destrucción de la droga ocupada --dos gramos de cocaína, folio 41-- en el domicilio de Luis María dada su condición de género prohibido.

   Continuando con el examen de la prueba, en las declaraciones del recurrente tanto en sede policial --folio 52-- como judicial --folio 98--, prestadas, respectivamente, los días 30 y 31 de Agosto de 1998 niega toda implicación en los hechos. Por su parte las del coimputado, y también condenado, aunque no recurrente, Luis María --folios 49 y 97-- ambas efectuadas los mismos días 30 y 31, con asistencia letrada y previa instrucción de derechos, reconoce claramente su implicación en los hechos, al tiempo que de forma igualmente clara imputa al recurrente como la persona que le facilitaba la droga para la venta.

   Concluida la instrucción, y tras la calificación del Ministerio Fiscal, los escritos de ambos condenados sostienen posiciones diferentes al del recurrente --folio 267-- niega toda responsabilidad solicitando la absolución en tanto que el del coimputado Luis María --folio 252-- es parcialmente discrepante en la medida que reconoce su participación pero alega su condición de toxicómano y su colaboración con la justicia solicitando la aplicación de la atenuante de drogadicción y de la colaboración con la justicia.

   En el Plenario, que tuvo lugar el 10 de Diciembre de 1999, más de un año después de las declaraciones de ambos condenados efectuadas en la instancia, los dos condenados se mantuvieron en sus respectivas declaraciones, y así, Abelardo se mantuvo en su versión exculpatoria, negando la ofrecida por Luis María "....no es cierto lo que dice y no sabe porqué lo dice, sólo son conocidos, no amigos....", pero Abelardo declaró en sintonía con lo hasta entonces declarado que "....se dirigía al Coto porque había quedado con el otro acusado a tomar café, hablar y recibir unos paquetes de cocaína que le iba a entregar Abelardo , dos paquetes, podrían ser de 10 y 27 gramos...." "....él le dio el dinero que le debía de un pedido anterior de cocaína, unas 85.000 ptas.....pasaron al servicio y Abelardo se la entregó la droga en dos bolsas y él se la guardó en sus partes, al momento entró la policía...." "....no recuerda las entregas que le hizo anteriormente Abelardo , tres o cuatro veces quizá, por cantidades similares...." "....la droga él la vendía a amigos suyos consumidores y la consumía él....".

   La sentencia sometida al presente control casacional fundamenta el juicio de certeza objetivado en el relato de hechos en la declaración del coimputado, Luis María la que blinda de modo indebido con el argumento de que "....la intervención telefónica no fue nula y la prueba de cargo, no guarda relación con la anterior intervención telefónica...." -- Fundamento Jurídico quinto, final--.

   Declarada en esta sede casacional la nulidad de las intervenciones telefónicas, a excepción de la primera autorización que fue irrelevante a los fines de la investigación, el tema a dilucidar es el de la extensión que deben declararle a tal nulidad en relación al resto de las pruebas.

   En definitiva se trata de determinar el ámbito y alcance de la prohibición de valorar pruebas obtenidas violentando directa o indirectamente los derechos o libertades fundamentales --art. 11-1 LOPJ--, sobre todo en relación a los efectos indirectos de la prueba prohibida que es donde se plantea el problema de los límites.

   Al respecto existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional tendente a diferenciar entre las pruebas originales nulas, y las directamente derivadas de estas --los registros domiciliarios en el presente caso-- de aquellas otras que no obstante aparecer como derivadas, son o deben estimarse como pruebas independientes, y ello bien porque si bien desde una perspectiva meramente natural, pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas como serían aquellas fruto de otras vías de investigación tendente a esclarecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, en este sentido, la nulidad de unas intervenciones telefónicas no se extendería a los conocimientos de la policía obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad, entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminadoras --en palabras de la STC nº 161/99 de 3 de Noviembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería .... indiscutible....".

   En definitiva es la causalidad jurídica entre la prueba prohibida y la derivada la determinante de la nulidad de esta, y no la mera causalidad material o natural, de suerte que, siguiendo con la sentencia antes citada, el argumento de que de no haberse registrado la vivienda, no se habría encontrado la droga, y de no haberse encontrado esta, no se le habría recibido declaración al que luego resulta condenado por haber reconocido que la droga era suya, "....este razonamiento, es insuficiente en términos jurídicos....".

   En concreto, en relación a la validez de las confesiones efectuadas por el imputado, a la vista de las intervenciones telefónicas o registro, luego declarados nulos, la doctrina constitucional supedita la inexistencia de la conexión de antijuridicidad, y consiguiente aptitud de dichas pruebas para fundar en ellas una condena a que tales confesiones se hayan prestado con respeto al canon de legalidad constitucional y ordinaria exigible, es decir previa información de sus derechos constitucionales, y entre ellos del derecho a no declarar, y con asistencia jurídica, debidamente introducida en el Plenario.

   El cumplimiento de tales condiciones actúa en todo caso como presupuesto de validez de la propia prueba de confesión y al mismo tiempo sirve para evidenciar la inexistencia de conexión de antijuridicidad. En tal sentido, la STC nº 86/95 de 6 de junio afirma que "....entre las evidencias derivativas no viciada de la ilegalidad original, figura en el presente caso la propia confesión del coprocesado .... quien pudiendo negarse a declarar o limitarse a alegar desconocimiento de los objetos incriminatorios intervenidos en su poder, se conoció paladina y reiteradamente haber sido detenido cuando conducía el vehículo propiedad del coimputado .... en cuyo interior llevaba un bolso grande que contenía 25 kilos de hachís....", y de análoga manera se pronuncia la STC 136/2000 de 29 de Mayo en el supuesto de un registro ilícito en el que el imputado ha reconocido en confesión producida con todas las garantías la propiedad de los efectos ocupados.

   En idéntico sentido se pueden citar las SSTC 86/95, 81/98, 49/99, 161/99, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

   La doctrina de esta Sala, mantiene igual modulación, ya por la vía de la inexistencia de conexión de causalidad o por la prueba independiente sin causalidad jurídica con la declarada nula; en este sentido, se pueden contabilizar las de 7 de julio de 1995, 26 de Diciembre de 2000, nº 2210/2001 de 20 de Noviembre, 827/2002 de 28 de Enero, aunque justo es reconocer la existencia de otras resoluciones más rígidas con el principio de la teoría refleja o de los efectos indirectos --STS nº 25/95 de 23 de Enero-- para la que "....no existe la posibilidad de construir recintos cerrados en los que a modo de campanas neumáticas, aislar algunos elementos probatorios intentando preservarlos de la contaminación producida por la inexistencia de las escuchas telefónicas declaradas nulas....", --en el caso contemplado en dicha sentencia, se había aislado la declaración de un testigo por haber declarado independientemente y sin haber escuchado las cintas, argumentando la sentencia que con ello se olvidaba que la entrada de dicha persona en las actuaciones judiciales, tuvo lugar en virtud de las cintas.

   Un análisis de las actuaciones a la luz de la doctrina más mayoritaria y actual expuesta permite verificar que el coimputado, Luis María a lo largo de todo el proceso que ha tenido una duración de unos quince meses aproximadamente, se le ha recibido declaración en tres ocasiones, todas ellas con verificado cumplimiento del canon de legalidad exigible en su condición de imputado, y por tanto con instrucción de derechos y asistencia de Letrado, --en el atestado, en la instrucción y en el Plenario--. Ciertamente que las dos primeras declaraciones fueron consecutivas al ser efectuadas el 29 y el 31 de Agosto de 1998 --folio 49 y 97--, pero la tercera lo fue en el Plenario que tuvo lugar el 10 de Diciembre de 1999. En las tres ha mantenido idéntica versión en el doble sentido de recibir la droga del recurrente, al que le pagaba, y de dedicar la droga recibida a la venta a terceras personas, aunque también la consumiera desde su condición de adicto, que la sentencia le reconoce. Resulta singularmente contundente su declaración en el momento cumbre del Plenario, habiéndose recogido más arriba algunos fragmentos.

   Quien conociendo su derecho a no declarar y a no incriminarse, conociendo asimismo las censuras de las defensas a las intervenciones telefónicas efectuadas en el Plenario, en el trámite de la Audiencia Preliminar y la decisión del Tribunal sentenciador de posponer su decisión a la sentencia, debidamente instruido y asesorado y en un claro y consciente ejercicio de su libertad de decidir, confiesa en el Plenario los hechos en ese momento cumbre de todo proceso, habrá de convenirse que, con independencia de la credibilidad de tal declaración, la misma, analizada desde la óptica de su validez lo es plenamente por ser exponente de su libre voluntad autodeterminada, y por lo tanto es en ella donde encuentra su origen y no en las intervenciones telefónicas nulas.

   Declarada la validez, de la prueba de confesión, debemos prolongar el análisis en relación a su veracidad. Al respecto debemos recordar que se trata de la declaración de un coimputado, que en principio tiene la potencialidad de ser prueba suficiente cuando es obtenida de acuerdo con el canon de legalidad constitucional y ordinaria exigible como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia --ad exemplum STC 2/2002 de 14 de Enero así como de esta Sala STS 1179/2001 de 20 de Julio, así como las en ella citadas--, bien que como recuerdan las recientes SSTC nº 57/2002 de 11 de Marzo y 68/2002 de 21 de Marzo, dada la condición de coimputado y la intrínseca sospecha de tal testimonio, que afecta a su fiabilidad, debe requerirse un plus de cargo constituido por alguna corroboración mínima.

   En el presente caso tal declaración ha ofrecido de manera continuada y uniforme, sin retractaciones, y por otra parte no existe el menor dato que puede hacer dudar de su veracidad a pretexto de trato de favor o de enemistad. El recurrente reconoce el conocimiento de Luis María "....sólo son conocidos, no amigos...." no dando ninguna explicación de lo declarado por aquél "....Que ha oído a Luis María y no es cierto lo que dice, y no sabe por qué lo dice....", si a ello se une la escasa credibilidad de la explicación de encontrarse ambos en el Restaurante El Coto así como del dinero recibido de aquél y que le fue ocupado --85.000 ptas.-- habrá de convenirse que la declaración heteroincriminatoria de Luis María respecto del recurrente, fue prueba suficiente por tener como presupuesto corroboraciones que le permiten alcanzar aquella aptitud de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia de éste, no siendo arbitraria la decisión de la Sala sentenciadora.

   En conclusión, la declarada nulidad de las intervenciones telefónicas no conduce a un vacío probatorio de cargo.

   Procede la estimación del motivo con el limitado alcance que lo hace irrelevante a los efectos de modificar el fallo de la sentencia.

Abordamos a continuación los motivos segundo y tercero, ambos por Quebrantamiento de Forma en denuncia de fallo corto y de incongruencia.

Ambos motivos han quedado sin virtualidad ya que enlazadas ambas denuncias con las intervenciones telefónicas, y declarada su nulidad en el anterior motivo, carecen de relevancia.

Procede la desestimación.

El cuarto motivo, aunque con cita del error facti del nº 2 del art. 849, viene a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la aptitud de la declaración del coimputado que se dice fue interesada para obtener una reducción de condena.

Es cuestión que también ha sido abordada en el primero de los motivos y a lo dicho allí nos remitimos, ciertamente que al coimputado Luis María se le ha impuesto una pena menor por la concurrencia de las circunstancias de atenuación --confesión y drogadicción--, a ambas se refiere la sentencia recurrida en el tercero de los fundamentos, estando justificadas por la concurrencia de los datos objetivos que dan lugar a las mismas, siendo al respecto elocuente el resultado de la pericial de los cabellos acreditativa del consumo por Luis María de cocaína "....consumo repetido en los 5-6 meses anteriores al corte del mechón...." --folios 232 y 233--. Estos datos no ponen per se en cuestionamiento la credibilidad del testimonio.

El quinto motivo, también encauzado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia falta de motivación en relación al comiso del dinero que llevaba el recurrente.

Al respecto, sólo consta en el factum que dicho dinero --ascendente a un total de 887.000 ptas.-- procedía de la venta de droga. Nada se alega en la fundamentación, apareciendo en el fallo el comiso de dicha cantidad y su adjudicación al Estado, que por lo expuesto, carece de motivación alguna.

Debemos recordar que el deber de fundamentación de la sentencia abarca e incluye, necesariamente al comiso en cuanto que este es una consecuencia directa del delito --art. 127 Código Penal-- por ello, junto con la afirmación en el factum de la procedencia delictiva de los efectos del delito, debe, singularmente en caso de que vaya a recaer sobre dinero u otros bienes de lícito comercio, razonar la decisión y alcance del mismo.

Nada se ha efectuado en el presente caso, y tratándose de dinero, no existiendo datos fácticos relativos al origen del mismo, más allá de las 85.000 ptas que el coimputado Luis María reconoció haber entregado al recurrente como pago de droga, procede en esta sede casacional motivar el comiso de esta cantidad en base a la propia declaración citada, supliendo la omisión de la instancia y levantarlo respecto del resto del dinero ocupado, con independencia de que en ejecución, se pueda acordar el embargo para el pago de la multa.

Procede con este alcance el éxito del motivo.

En aplicación de la doctrina de la Voluntad Impugnativa, a cuyo amparo esta Sala se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error suficientemente constatado aunque no hubiese sido denunciado --SSTS nº 306/2000 de 22 de Febrero y 268/2001 de 19 de Febrero, entre las más recientes--, y conectado con la falta de motivación que se denunció en el motivo anterior, se constata otro déficit mucho más relevante en relación a la individualización judicial de la pena impuesta al recurrente. Se le ha condenado a cuatro años y seis meses de prisión, siendo el mínimo legal, la pena de tres años. En la fundamentación sólo se dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad --Fundamento Jurídico tercero in fine--. En esta situación no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 66-1º del Código Penal, en orden a motivar la concreta pena impuesta en la sentencia.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, debemos limitar el comiso del dinero en la cantidad de 85.000 ptas. procedente de la droga pagada por Luis María . En relación al resto del dinero ocupado, no acreditato ni motivado su origen como procedente de droga, debe quedar sin efecto, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se acuerde el embargo para pago de multa.

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico quinto, en orden a la individualización judicial de la pena, no motivada la extensión impuesta en la sentencia que se revoca y no existiendo especiales datos que pudieran suplir en esta instancia aquella falta de motivación, desde la perspectiva del art. 66-1º del Código Penal, debemos fijarla en el mínimo legal, es decir tres años de prisión y multa de 430.000 ptas. con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone al condenado Abelardo la pena de tres años de prisión y multa de 430.000 ptas. con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:03/06/2002 Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 998/2002, de fecha 3 de junio, dictada en el recurso de casación número 1625/2000. Mi discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto particular es con la calificación de prueba válida de las manifestaciones de Luis María , autoinculpatorias y también inculpatorias para el recurrente, fundada en la consideración de que la fuente de que proceden tales elementos de cargo es jurídicamente independiente de las interceptaciones telefónicas, que fueron declaradas nulas en cuanto producidas con violación del art. 18,3 CE. Como se dice en la resolución aludida, citando otra del Tribunal Constitucional, para que sea jurídicamente legítimo hacer uso de algún material probatorio relacionado en su origen con una fuente de prueba a la que se hubiera accedido quebrantando un derecho fundamental, es preciso que aquél tuviera "una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental)"; en tal supuesto, "su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a los efectos de enervar la presunción de inocencia sería... indiscutible" (STC 161/1999, de 3 de noviembre). Es decir, para que datos incriminatorios connotados de posible ilegitimidad por la razón aludida pudieran formar parte sin problemas de licitud del cuadro probatorio, tendrían que aparecer rigurosamente desconectados, en su forma próxima de obtención, de la vulneración del derecho fundamental. Que es lo que, según el texto citado, significa responder "a una causa real diferente y totalmente ajena". En el caso a examen, se dice, se daría esa condición, porque la prueba de cargo utilizada es la declaración a que se ha hecho referencia, prestada por quien se hallaba dotado de defensa y había sido informado de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores -información de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento de desconexión jurídica entre los dos planos de actividad probatoria considerados. Pues bien, entiendo que no es así. Primero, porque toda la información relevante, incluida la que sirvió de base para que el instructor y la acusación pudieran formular al imputado no recurrente las preguntas que dieron lugar a sus declaraciones autoinculpatorias e inculpatorias, fue obtenida, precisamente, con ocasión de la vulneración del derecho fundamental del art. 18,3 CE. De manera que entre las interceptaciones telefónicas y esas manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal natural, sino de causalidad jurídica, puesto que se trata de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y como consecuencia de una previa decisión judicial. De actuaciones realizadas en frontal contradicción con el deber ser constitucional al que tendrían que haberse ajustado; y en las que, por ello y, se insiste, por su calidad de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron -bien que inadecuadamente- en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar una dimensión o proyección significativa que no fuera rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- de otra forma que no sea a la luz del orden jurídico. Así, no cabría decir que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio conexión de antijuridicidad. De otra parte, y es el segundo argumento, al estar acreditado que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado de que se trata fue obtenida mediante las interceptaciones declaradas ilícitas, habrá que convenir que las preguntas formuladas por la acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora circunstancia merecen ser consideradas capciosas (art. 709 Lecrim); puesto que se ocultó al interlocutor - rendido ante la evidencia física del hallazgo de la droga- un dato esencial del contexto jurídico, el de la invalidez radical de ese elemento de cargo. Y no cabe imaginar que el interrogado, de haber sido consciente de que tenía a su alcance la absolución con, simplemente, negar, no se hubiera decantado por ella. En cualquier caso, y aun cuando, en hipótesis, la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia, pues la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no puede quedar a expensas de la facultad de optar de un posible imputado que hubiera querido suicidarse, procesalmente hablando. Y, por lo mismo, tampoco podría reconocerse trascendencia a la inculpación de un tercero dotada del mismo fundamento. Es por lo que creo que si, como se hace en la sentencia, se prescinde de lo aportado por las interceptaciones telefónicas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, el resultado sólo puede ser el de un verdadero vacío probatorio, que tendría que conducir a la estimación del recurso, con extensión de los efectos de esta decisión al imputado no recurrente (art. 903 Lecrim). Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.