STS 447/2001, 15 de Marzo de 2002
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2002:1868 |
| Número de Recurso | 561/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 447/2001 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García.
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- El Juzgado de Instrucción número 15, instruyó sumario con el número 8/00, contra Carlos Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 26 de Abril de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 16 horas del día 18 de Mayo de 2000, Carlos Antonio , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, con número ordinal de informática NUM000 se encontraba con otra persona que no ha podido ser identificada en el Parque Azorín de esta capital, cuando en un momento determinado se apercibieron de la presencia de funcionarios de la Policía Nacional, saliendo corriendo el acusado con una bolsa que en la huida arrojó al suelo, siendo detenido instantes después y recuperada la bolsa, la cual contenía 286 gramos de una sustancia que posteriormente, y una vez analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 42 por ciento, y que el acusado poseía para la venta y distribución entre terceras personas. La referida sustancia estupefaciente tendría un valor aproximado de 3.000.000 pesetas en el mercado ilegal.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 6.000.000 PESETAS; y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 10 de Noviembre de 2000 dictado por el Juzgado de Instrucción.
Firme la presente resolución procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 1 incisos 2 y 4 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 69 del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 4 de la Ley Orgánica 5/00, del 12 de Enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, a tenor del 21.1 del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 24 de la Constitución.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 66 y 70 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Marzo de 2002.
Examinaremos conjuntamente los dos primeros motivos ya que ambos se amparan en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian la inaplicación de los preceptos del Código penal y de la Ley de Responsabilidad penal de los menores, Ley Orgánica 5/00 de 12 de Enero.
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- La parte recurrente señala que, en el momento de la comisión de los hechos que se le imputan, acababa de cumplir los dieciocho años. Considera infringidos los artículos 1, incisos 2 y 4 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, si bien introduce una serie de alegaciones que tratan de desvirtuar los hechos probados y, al mismo tiempo, de calificar su actuación como una imperfecta ejecución o tentativa al devenir el mismo como delito imposible. Mantiene que se le ha aplicado la agravante específica prevista en el artículo 369.3º del Código Penal lo que, en su opinión, hizo imposible la aplicación de la Ley del Menor. Solicita que si se aplica el artículo 368 del Código Penal se califique el hecho como tentativa.
También denuncia la inaplicación de los artículos 13, 33.3 y 69 del Código Penal, así como el artículo 7 de la Ley Penal del Menor.
Finalmente sostiene que la pena recaída no se ajusta a derecho y debe ser cambiada por otra de seis meses.
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- Los motivos, a pesar de su variada cita de preceptos, están encaminados a solicitar que se le aplique la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores, al tratarse de una persona mayor de dieciocho años, pero menor de 21.
El examen de la legislación invocada, nos lleva a la conclusión de que no es posible acceder a lo solicitado por el letrado recurrente. El artículo 69 del Código Penal admite la posibilidad de que, a los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno que cometan un hecho delictivo, se les podrá aplicar las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad del menor, en los casos y con los requisitos que esta disponga. Su texto nos remite a las disposiciones de la Ley Orgánica 5/00 de 12 de Enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que especifican los requisitos y circunstancias que permiten la aplicación de sus preceptos a estas personas de edad juvenil. El artículo 1 de la Ley Orgánica contempla y reproduce esta posibilidad remitiéndose a lo establecido en el artículo 4 de dicho texto. Este precepto concede al Juez de Instrucción, la posibilidad de derivar al joven delincuente al sistema previsto para enjuiciar a los menores delincuentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico. Tendrá que acordarlo por medio de Auto recurrible ante la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
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- Ahora bien, se establecen una serie de condiciones necesarias que a continuación se relacionan:
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- Que el imputado hubiere cometido una falta o un delito menos grave, sin violencia o intimidación en las personas, ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las Leyes Penales Especiales.
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- Que no hayan sido condenados en sentencia firme, por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados o que debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal.
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- Que las circunstancias personales del imputado y su grado de inmadurez, aconsejen la aplicación de la presente ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe.
De lo anteriormente expuesto, se desprende que, en el caso presente existe un obstáculo insalvable determinado por la entidad y gravedad del delito por el que ha sido condenado.
El artículo 368 del Código Penal, que es el tipo básico que se le ha aplicado, establece una pena de tres a nueve años de prisión para los delitos de tráfico de estupefacientes que recaigan sobre sustancias que, como la cocaína, causan un grave daño a la salud. Si de conformidad con el artículo 13 del Código Penal son delitos graves las infracciones que la ley castiga con penas graves, nos tenemos que remitir al artículo 33.2 a) que considera como pena grave la de prisión superior a tres años. Con ello queda descartada cualquier posibilidad de valorar la pretensión de la parte recurrente que, concurriendo otras circunstancias hubiera merecido, un análisis detenido de la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor y del Código Penal.
Por otra parte, la aplicación del procedimiento previsto en la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal del menor, para los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, ha quedado en suspenso por la Disposición Transitoria Unica de la Ley Orgánica 9/00 de 22 de Diciembre que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, demorando por un plazo de dos años, a contar desde la fecha de dicha ley, la vigencia de los mencionados preceptos.
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- Las alegaciones de fondo sobre la calificación de los hechos tampoco son atendibles, ya que partiendo del hecho probado y de la naturaleza del delito que se le imputa, no puede ser integrada la conducta del acusado en la modalidad de tentativa que se postula. El delito contra la salud pública responde a la modalidad de los de peligro abstracto y se consuma desde el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad de la droga independientemente, de que ésta llegue a los consumidores o se obtenga un lucro por su venta o tráfico. Se ha dicho reiteradamente que el delito, con carácter general y salvo excepciones, no admite formas de ejecución imperfectas. En el caso presente el acusado, según el hecho probado, que resulta inmodificable, portaba una bolsa que contenía cocaína y que arrojó al suelo en su huida, siendo detenido momentos después y recuperada la bolsa que contenía 286 gramos de cocaína, con una riqueza del 42%.
Aplicando los factores de corrección para determinar su pureza nos encontramos con que la cantidad neta se sitúa en la frontera de los 120 gramos, que con anterioridad al acuerdo de la Sala General de 19 de Octubre de 2001, constituía la frontera de la notoria importancia. Teniendo en cuenta que actualmente se ha situado en los 750 gramos y teniendo presente el impulso impugnativo, podemos considerar que la individualización de la pena más correcta, atendida la cantidad de droga ocupada y la edad del autor, sería la de cuatro años de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.
El motivo tercero se ampara nuevamente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 4 de la Ley Orgánica 5/00 de 12 de Enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores, a tenor del artículo 21.1 del Código Penal.
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- A pesar del enunciado el letrado recurrente centra su argumentación, en solicitar la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, por considerar que la huida, se produce ante el temor suscitado por ser portador de una bolsa de la que ignora su contenido.
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- Realmente es difícil de comprender la argumentación del letrado recurrente, en cuanto el miedo insuperable carece de todo sustento fáctico y además está planteado de forma absolutamente incongruente, ya que en opinión del letrado recurrente el miedo insuperable concurre cuando el delincuente huye de la policía, lo cual no constituye una causa modificativa de la responsabilidad criminal sino que sólo puede ser considerado como una manifestación de su instinto de conservar la libertad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.1º y denuncia la indebida aplicación del artículo 24 de la Constitución (sic).
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- El recurrente plantea una catarata de cuestiones dispersas, entre las que se cuentan la tutela judicial efectiva, la aplicación del artículo 368 del Código Penal y la inaplicación de los artículos 33.3 y 13 del mismo texto legal e insiste, sin base alguna en sostener que se le ha aplicado la agravante específica de cantidad de notoria importancia.
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- Las cuestiones ya han sido abordadas en anteriores motivos por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para rechazar las pretensiones ahora formuladas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo quinto se acoge al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 66 y 70 del mismo texto legal.
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- Insiste en que el artículo 368 del Código Penal no debió ser aplicado ya que la cantidad de droga bruta se quedaría en 112,5 gramos con lo que desaparecería la posibilidad de aplicar la notoria cantidad. Vuelve a insistir en que el delito se habría cometido en grado de tentativa.
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- Es imposible seguir el hilo argumental que utiliza el letrado de la parte recurrente, al volver a suscitar cuestiones que ya han sido contestadas por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para rechazar también el presente motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Abril de 2001, en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, con el número 8/00 contra Carlos Antonio , con número ordinal de informática NUM000 , nacido en Casablanca (Marruecos) el día 1 de Enero de 1.982; hijo de Jose María y de Marcelina ; con domicilio en Madrid, CALLE000 número NUM001 , NUM002 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional, incluidos los días de detención en Comisaría, desde el 18 de Mayo de 2000; declarado insolvente por auto de fecha 10 de Noviembre del 2000 dictado por el Juzgado de Instrucción, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Abril de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Antonio como autor de un delito contra la salud pública recaído sobre droga que causa grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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