STS 424/2002, 4 de Marzo de 2002

Ponente:Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:469/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:424/2002
Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que las intervenciones telefónicas pueden entenderse correctas cuando estén autorizadas judicialmente en el curso de un proceso, mediante una decisión suficientemente motivada; se observe el principio de proporcionalidad, como sucede cuando se adopta para prevenir o reparar un delito calificado como grave; y la medida es idónea y necesaria para la averiguación de los hechos. Se condena al imputado. Se desestima la apelación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados María Angeles , Jose María , Juan y Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los procesados recurrentes María Angeles y Jose María por la Procuradora Sra. Pérez Saavedra, el procesado recurrente Juan por la Procuradora Sra. Marín Pérez y el procesado recurrido Diego por la Procuradora Sra. Marín Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Huelva, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra los procesados María Angeles , Jose María , Juan , Diego y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primera) que, con fecha tres de Abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    I.- Por investigaciones del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría de Huelva, se tuvo conocimiento de que el matrimonio compuesto por los procesados Jose María y María Angeles , mayores de edad, y ejecutoriamente condenados en sentencia firme de fecha 8-10-97 por delito contra la salud pública, a las penas de 12 y 9 años de prisión respectivamente, así como el hijo de ambos Juan , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15-11-99, por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, se estaban dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes.

    II.- Con fecha 30 de marzo de 2.000, y 2 de mayo de 2.000, se solicitó del Juzgado de Instrucción número 9 de esta Ciudad, autorización judicial para la intervención de varios teléfonos núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , todos ellos propiedad de los procesados, siéndoles concedida la autorización solicitada por autos motivados de igual fecha, dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Huelva. Como consecuencia de las escuchas se tuvo conocimiento de que el día 10 de mayo de 2.000 Juan llamó desde Sevilla a sus padres a fin de ponerles en conocimiento que tenía una cierta cantidad de cocaína, motivo por el cual María Angeles y Diego , mayor de edad, sin antecedentes penales, y como ha podido comprobarse estrecho colaborador de la familia JuanJose MaríaMaría Angeles , viajaron hacia la capital Hispalense a recoger la droga, a bordo de un vehículo de alquiler, siendo acompañados por un sobrino de la procesada, Octavio , instalándose al efecto un dispositivo policial, lo que permitió que al llegar el vehículo donde viajaban los procesados se pudiera proceder a su interceptación, incautándoseles 978'000 gramos de cocaína con una pureza del 34'55 % valorada en 11.736.000 ptas., y encontrándose igualmente a Diego entre sus ropas, 3'8500 gramos de la misma sustancia, valorada en 77.000 ptas, así como un teléfono móvil marca Ericcson.

    Asimismo se le incautó a María Angeles una esclava, una cadena de dos colgantes y unos pendientes, todo ello de oro, y una cartilla de ahorro con 93.168 ptas, producto de las ventas previamente realizadas. La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a su transmisión a terceras personas.

    III.- El mismo día 10 de mayo de 2000, y ante las sospechas fundadas de que en el domicilio de la familia JuanJose María pudieran encontrarse sustancias estupefacientes, útiles para su manipulación o cualquier otro efecto relacionado con la actividad ilícita ejercida por los procesados, se solicitó por los miembros del grupo de estupefacientes mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM003 izq. de San Juan del Puerto, siendo autorizado judicialmente mediante el correspondiente auto motivado de igual fecha. En el registro se intervino, un teléfono móvil marca Maxon, una pulsera de oro, una balanza electrónica marca Tefal y otro teléfono móvil marca Alcatel.

    No ha resultado probado, y así se declara, que Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, colaborara con los procesados en la operación interceptada, no quedando pues acreditada su participación en los hechos que se le imputan.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

    1º) Condenar a Jose María , María Angeles , y a Juan , como autores de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo en los mismos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena a cada uno de doce años de prisión y multa de quince millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de 1/5 de las costas procesales.

    Condenar a Diego , como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y multa de diez millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas procesales.

    2º) Absolvemos al procesado Juan Alberto del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, debiendo cancelarse la pieza de responsabilidad civil y de situación personal correspondiente al mismo, procédase a la devolución de las piezas de convicción a él pertenecientes, declarando de oficio las costas procesales que le corresponden.

    Se acuerda el comiso de los efectos, dinero, joyas, droga intervenidos a los condenados, a que se le dará el destino reglamentariamente previsto.

    Destrúyase la droga aprehendida, si aún no se hubiera realizado, dando las órdenes oportunas al Servicio de Sanidad correspondiente.

    Se aprueban los Autos de Insolvencia Parcial dictados por el Juez de Instrucción en las respectivas Piezas de Responsabilidad Civil, debiendo recabarse del Instructor la Pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho de Juan .

    Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado y estén en prisión preventiva por esta causa.

    Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los procesados María Angeles , Jose María , Juan y Diego , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los procesados María Angeles y Jose María , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18, número 3 de la Constitución.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente previstas, por cuando la Sala de Instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, al practicarse la intervención telefónica con violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, proclamado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado.

    La representación del procesado Juan , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley Rituaria, es decir, por denegación de la práctica de diligencias de pruebas, propuestas en tiempo y forma por la defensa de mi representado, en el trámite de instrucción del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el escrito de defensa y reproducida en escrito con anterioridad al acto del juicio oral y nuevamente reproducida en el acto del juicio oral.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, establecido en el artículo 24.2º de la Constitución. La prueba denegada fue la pericial contradictoria del nuevo análisis de la sustancia estupefaciente.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, por cuanto la Sala de Instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, al vulnerar derechos fundamentales del procesado, a la prueba y a no sufrir indefensión.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18, número 3 de la Constitución.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado.

    Y, la representación del procesado Diego , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.1º de la Constitución Española, derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, garantizado en el apartado 3º del referido artículo. En el Sumario que nos ocupa se han infringido los preceptos constitucionales relativos al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental constitucionalmente proclamado por el artículo 24 de la Constitución Española. Entendemos que en la génesis, desarrollo y obtención de la supuesta prueba de cargo reseñada y analizada por la Sentencia recurrida se han infringido reiterada y notoriamente los derechos constitucionales de obtención de tutela efectiva de Jueces y Tribunales, del derecho a no sufrir indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimando como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se basa este motivo en la inexistencia de prueba de cargo válida y suficiente en orden a desvirtuar el principio y derecho de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24-2 de la Constitución Española, y para determinar o establecer como autor de los hechos por los que se procede al recurrente Diego .

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerarse indebidamente aplicados los artículos 368.1º y 369.3 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.

    MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, existe manifiesta contradicción entre los que se declaran como tales y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico indeterminado predeterminan el fallo.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos en todos los recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de Febrero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Jose María Y DE María Angeles :

PRIMERO

El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución.

El recurrente, en una extensa argumentación, alega que las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa lo fueron por meras sospechas y, en consecuencia, las resoluciones autorizantes dictadas por el Juez Instructor no pueden considerarse debidamente fundadas.

El procedimiento se inició en virtud de un escrito de fecha 30 de marzo de 2000 dirigido por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Huelva al Juzgado de Instrucción número 9 de esa Ciudad, solicitando se intervinieran los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 utilizados por la familia Jose MaríaJuan , en base a los datos siguientes:

- Hace varios años se detectó que Jose María y María Angeles se dedicaban a la venta de drogas, por lo que se inició una investigación que culminó con la aprehensión de una cantidad de cocaína y heroína próxima a los dos kilos, y con la puesta a disposición de la Autoridad Judicial del indicado matrimonio.

- En los últimos tiempos llegan informaciones que vuelven a relacionarlos con el tráfico de estupefacientes, y más concretamente, con una próxima entrega de una cantidad de cocaína cercana al kilo.

- Sometida a vigilancia su vivienda se ha visto que a ella llegan diversas personas relacionadas con el tráfico de drogas.

- Sabiendo que Juan utiliza el primero de los citados teléfonos y una hija el segundo, se hace la solicitud para "poder avanzar" en la indicada investigación.

El mismo día 30 de marzo de 2000 el Magistrado titular del indicado Juzgado dictó Auto en el que remitiéndose al escrito reseñado, estimando que con la intervención solicitada pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la Salud Pública, acordó las mismas por un mes, a cuyo término el Cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta.

El 2 de mayo de 2000, por ser festivos los días inmediatamente anteriores, el citado Grupo de Estupefacientes presentó en el Juzgado un segundo escrito en el que se afirmaba que el seguimiento de las conversaciones realizadas a través del teléfono utilizado habitualmente por Juan , así como las gestiones practicadas, confirmaban las sospechas que se tenían, siendo numerosos los contactos que se realizaban. Por ello, adjuntando las cintas 1, 2, 3 y 4 y las transcripciones de los folios 1 a 135, todo ello referido al teléfono NUM000 , se solicitaba la nueva intervención de éste, el cese de la acordada respecto al NUM001 por no ser utilizado en la actualidad, y la intervención del teléfono fijo NUM002 instalado en el domicilio familiar a nombre de María Angeles .

Lo que se acordó por el Juez Instructor en Auto de 2 mayo de 2000 de contenido similar al antes reseñado.

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que las intervenciones telefónicas pueden entenderse correctas cuando estén autorizadas judicialmente en el curso de un proceso, mediante una decisión suficientemente motivada; se observe el principio de proporcionalidad, como sucede cuando se adopta para prevenir o reparar un delito calificado como grave; y la medida es idónea y necesaria para la averiguación de los hechos.

Así como que la gravedad no se determina únicamente por la importancia de la pena legalmente prevista, sino también por el bien jurídico protegido y la relevancia social de la conducta.

Y también que aunque lo deseable sería que en la resolución judicial se expresaran los indicios objetivos que justifican la intervención, aquella puede ser integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse (ver sentencias 14/2001 y 138/2001, de 19 de enero y 18 de junio del Tribunal Constitucional).

En este caso de lo antes expuesto deriva que las intervenciones telefónicas han sido acordadas por Juez competente; en el curso de un proceso penal; en base a unos informes policiales producto de una investigación previa en los que se alude a una operación con un kilogramo de cocaína lo que supone una notable especificación; encaminadas a averiguar un delito grave como son los relativos al tráfico de drogas, no solamente por la importancia de las penas que les corresponden sino por el fin que persiguen; acordadas en Autos en los que se alude al informe policial y al delito objeto de investigación. Y que en el caso de Auto de prórroga, el Magistrado Juez tenía a su disposición tanto las cintas ya grabadas como las correspondientes transcripciones.

Es de notar que no se trata de una insistente repetición de solicitudes, sino que según se desarrolla la investigación se pide el cese de una, la continuación de otra y la nueva intervención de un tercer teléfono, lo que acredita el análisis de los resultados que se van obteniendo.

Por ello, teniendo en cuenta además las circunstancias de premura en que normalmente se desarrollan estas actuaciones y el que se trata de reforzar una línea de investigación, hay que concluir que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución no ha sido vulnerado, por lo que el Motivo Primero de este recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 del Texto Fundamental.

Afirma el recurrente que aún prescindiendo a efectos dialécticos de la nulidad de los Autos de intervenciones telefónicas, la Sala de instancia ha formado su convicción culpabilística sobre la base de una diligencia de prueba no válida, cual es el contenido de las intervenciones telefónicas.

Añadiendo que resultó sorprendente para las defensas de los acusados el que el Ministerio Fiscal pidiera en el juicio oral la audición de los pasos 372 a 383 de la cinta 1 referida al teléfono fijo NUM002 instalado a nombre de María Angeles . Y más aún que la Sra. Fiscal contara con las transcripciones de esa cinta, vedadas para las demás partes.

Del examen de las actuaciones resulta:

Folio 9. La Policía remite al Juzgado el 2 de mayo de 2000:

* Respecto al número NUM000 : Cintas máster números 1 2, 3 y 4 y transcripciones de los folios 1 a 135.

* Respecto al número NUM001 : Cinta máster número 1, no existiendo transcripciones.

Folio 47. La Policía remite al Juzgado el 12 de mayo de 2000:

* Respecto al número NUM000 : Cintas máster números 5 y 6 y transcripciones de los folios 136 a 175.

* Respecto al número NUM002 : Cinta máster número 1 y transcripciones de los folios 1 a 13.

Folio 158. Diligencia del Secretario del Juzgado de 31 de mayo de 2000.

Se procede a la audición de las cintas 5 y 6 aportadas junto al atestado, comprobándose que su contenido se corresponde con las transcripciones de los folios 138 a 175.

A lo que hay que añadir las siguientes afirmaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia:

- Las cintas estuvieron a disposición de las partes en el Plenario, con un técnico operador que se encargaba de localizar los pasos que se solicitaban.

- Consta en autos diligencia de audición por el Secretario de las cintas con los números 5 y 6 el 31 de mayo de 2000, adverando las transcripciones aportadas por la Policía; siendo inútil que se transcribieran conversaciones privadas sin trascendencia penal.

- En el juicio oral se oyeran las cintas que pidieron escuchar las partes -sólo lo hizo el Ministerio Fiscal-, estando presentes en estrados y en la correspondiente caja las cintas a disposición de las partes.

Y también:

- Que el sumario lo constituye un solo Tomo -folios 1 a 217-, habiendo un segundo Tomo compuesto de 175 páginas -de la 218 a la 392- en el que se contienen únicamente las transcripciones de las conversaciones mantenidas a través del teléfono NUM000 .

- Que el Ministerio Fiscal en sus escritos de conclusiones provisionales de 6 de noviembre de 2000 solicitó que estuvieran a disposición del Tribunal el día del Plenario las cintas 5 y 6 aportadas con el atestado, con los medios técnicos necesarios para su audición, si fuera preciso.

- Que en las páginas 10 y 11 del Acta del juicio oral consta lo siguiente: "Se procede a la audición de las cintas nº 6 y parte de la nº 1 -folio 8 del paso 372 al 383, se trata del abonado NUM002 , en primer lugar María Angeles llama a su hijo Juan y en segundo lugar María Angeles llama a su marido al teléfono móvil de Juan Alberto .- De la cinta nº 6. Las conversaciones del teléfono NUM000 , el día 10.5.2000 a partir de las 10.42 horas, llamada de Jose María a su hijo, fecha 10.5.00.- Se escuchan otras llamadas en la misma cinta, realizadas el mismo día 10.5.00: -Llamada de las 11 horas 23 minutos de 10.5.00.- Llamada realizada a las 11 horas 39 minutos del 10.5.00.".

De lo expuesto resulta:

- En cuanto al teléfono NUM001 : No ha sido utilizado.

- Respecto al móvil NUM000 . Se unieron seis cintas con las consiguientes transcripciones, oyéndose en el juicio oral a instancia del Fiscal tres conversaciones.

- En relación al teléfono fijo NUM002 : Consta en las actuaciones que se aportó una cinta y su transcripción, que no aparece unida a la causa, oyéndose en el acto de la vista, también a petición del Ministerio Fiscal, una conversación.

Es de notar que la transcripción, que permite el acceso al contenido de las conversaciones telefónicas a través de su lectura, no constituye un requisito exigido por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obedeciendo su realización más a la costumbre que a las necesidades del control judicial. Por tanto estando las cintas incorporadas a la causa tal como afirma la Sala de instancia, su omisión o su no incorporación a las actuaciones, no invalida la prueba (ver sentencia 833/2001, de 14 de mayo).

En todo caso, como se dice en la sentencia, a diferencia de lo que ocurre con las exigencias de una resolución judicial motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios, que sí condicionan la legitimidad constitucional, el problema del control judicial de la intervención telefónica pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria, por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos fundamentales, no teniendo otra consecuencia que la ineficacia probatoria de la intervención, sin afectar a los demás elementos de prueba que de ella deriven.

Por ello, no apreciándose la denunciada nulidad de las intervenciones telefónicas a las que alude el recurrente, también el Motivo Segundo debe ser desestimado.

TERCERO

En el Motivo Tercero, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que las intervenciones telefónicas llevadas a cabo son radicalmente nulas de pleno derecho por violar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Y ello "arrastra tanto a la realidad de las sustancias y efectos aprehendidos (prueba obtenida en ellos directamente), como a las declaraciones de los funcionarios policiales, de los peritos que analizaron tales sustancias, de los testigos que declararon sobre los hechos e incluso de los propios procesados sobre dichos hallazgos, pues es indudable que todas estas últimas derivan, por una relación directa, de dicho hallazgo, sin las cuales no se hubieran producido". Concluyendo que, en definitiva, no existe prueba alguna procesalmente válida, que pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Respecto a María Angeles es hecho no discutido que en la tarde del día 10 de mayo de 2000 fue detenida cuando viajaba por la Autovía Sevilla-Huelva, en las proximidades de la localidad de San Juan del Puerto, en el turismo Opel Corsa D-....-D en unión de Diego , que conducía el vehículo, y de Octavio , de 12 años, ocupando la parte trasera del coche, y llevando en el interior del bolso que portaba unas bolsas de plástico con 978 gramos de cocaína, con una pureza del 34,55 %, y un valor en el mercado ilícito de 11.736.000 pesetas.

María Angeles en declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, asistida de Letrado, los días 12 de mayo (folio 67) y 30 de mayo (folio 139. Indagatoria), ha reconocido su participación en los hechos, exculpando a los otros procesados.

En cuanto a Jose María es preciso acudir a las conversaciones telefónicas por él mantenidas, a las que el Tribunal de instancia se refiere en su sentencia del siguiente modo:

- Fundamento de Derecho Tercero: "De ellas resulta como Juan , hijo de María Angeles y de Jose María , les comunicó que tenía una cantidad de droga preparada, quedando el matrimonio para ir a recogerla a Sevilla donde residía el hijo, pero dado que Jose María tenía que ir a la prisión, consta claramente que se le dice a Diego que él fuera quien acompañara a su mujer, estando Diego a su lado cuando se efectuó la llamada de María Angeles comunicándole que estaba preparada la droga, lo cual demuestra que Diego se encontraba al tanto de la operación y que por ello participó en la misma".

- Fundamento de Derecho Cuarto: "De las transcripciones cotejadas y adveradas de las conversaciones, oídas en el plenario, ... ha quedado acreditado ... que las conversaciones eran en clave pero claramente se deducía que hablaban de temas de droga. Llegado el día de los hechos María Angeles habló con su marido y quedaron en ir a Sevilla a recoger una cantidad de droga que su hijo Jose María les iba a entregar, y que la final le acompañó a María AngelesDiego porque su esposo tenía que ir a prisión".

- Fundamento de Derecho Tercero: "Las grabaciones telefónicas oídas en el plenario y transcritas en la causa no ofrecen lugar a dudas sobre la identidad de la voz de los procesados, no es preciso practicar ninguna prueba pericial fonométrica, toda vez que la Sala pudo apreciar "in situ" y en virtud de la inmediación propia del plenario, cual eran los timbres de voz, la pronunciación y la forma de hablar de los procesados absolutamente igual que las voces contenidas en las grabaciones".

Por tanto hay en las actuaciones actividad probatoria de la que se derivan cargos contra los procesados María Angeles y Jose María , practicada sin infracción de derechos fundamentales ni de normas procesales esenciales como ya se ha expuesto, y que ha sido razonablemente valorada por el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal (ver la transcripción de conversaciones en los folios 384, 385, 386, 387 y 388 de la causa), lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia invocado, con la consiguiente desestimación del Motivo Tercero de este recurso.

  1. RECURSO DE Juan .

CUARTO

En el Motivo Primero del recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, que se considera pertinente.

En los Motivos Segundo, Tercero y Cuarto -Primero, Segundo y Tercero por infracción de Ley y de precepto constitucional-, se alega que la indicada denegación de prueba, ha vulnerado, respectivamente, los derechos fundamentales a utilizar los medios de prueba procedentes para la defensa, a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías legales, derechos consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

Los cuatro Motivos se refieren al hecho de que por la representación del procesado Juan se solicitó en el escrito de conclusiones provisionales la práctica de una prueba pericial consistente en que por dos técnicos pertenecientes al Instituto de Toxicología de Sevilla, se hiciera un análisis contradictorio, cuantitativo y cualitativo, de toda la sustancia intervenida. Petición que se reprodujo en escrito del 3 de abril de 2001, día en que se celebró el juicio oral (folios 155 y 233 del Rollo).

Tal prueba fue denegada por la Audiencia Provincial en Auto de 14 de febrero de 2001 (folio 189) y en la vista por entender, según se explica en dicha resolución y en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, que ya obra en las actuaciones informe emitido por dos peritos del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla, sin que se expresen los motivos por los que el mismo es impugnado.

Del examen de los cuatro motivos que ahora se estudian resulta que insistentemente se manifiesta que la práctica de dicha prueba se consideraba fundamental para demostrar que no concurría la agravación específica o subtipo agravado de notoria importancia. Lo que igualmente se recoge en el citado Fundamento Jurídico Segundo.

Pues bien, siendo la cantidad de cocaína intervenida de 998 gramos con una pureza del 34,55 %, lo que supone 337,90 gramos de cocaína pura, es evidente que como se razonará oportunamente, esa cantidad no es actualmente de notoria importancia, por lo que la práctica del análisis contradictorio carece ya de transcendencia jurídico penal.

Por ello los Motivos analizados deben ser desestimados.

QUINTO

En los Motivos Quinto y Sexto (Cuarto y Quinto por infracción de Ley y de Precepto Constitucional), por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia respectivamente la infracción de los artículos 18.3 -derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas- y 24.2 -derecho a un proceso con todas las garantías legales- del Texto Fundamental.

Afirma el recurrente en el primero de ellos que se trata de examinar "la licitud constitucional y la validez procesal de la intervención telefónica acordada", y en el segundo que "la Sala de instancia ha formado su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho".

Siendo su contenido análogo al de los Motivos Primero y Segundo del recurso de Jose María y María Angeles antes estudiado, a lo expuesto en los respectivos Fundamentos de Derecho de esta sentencia nos remitimos a afirmar que en relación a las intervenciones telefónicas no se ha producido violación de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos ni infracción de normas procesales capaces de producir la nulidad de las actuaciones, por lo que los Motivos que ahora se enuncian deben ser también desestimados.

SEXTO

En los Motivos Séptimo y último, también en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, "por no existir una actividad probatoria de cargo válida en que fundamentar un fallo condenatorio para Juan ".

Partiendo de que las intervenciones telefónicas son nulas, y tras una exposición similar a la contenida en el recurso antes estudiado, afirma el recurrente que la Sala de instancia ha condenado a Jose María como autor de un delito contra la salud pública por entender que María Angeles recogió en su casa en Sevilla la sustancia estupefaciente que le fue encontrada. Ello en base a las manifestaciones en sede policial del menor Octavio , que acompañaba a su tía María Angeles , en el sentido de que cuando llegaron a Sevilla fueron a casa de su primo Jose María . Manifestaciones que carecen de valor de prueba en cuanto no han sido ratificadas ante Autoridad Judicial.

Argumentando también que el timbre de voz de los hermanos Juan es realmente parecido, por lo que las conversaciones mantenidas con el padre no pueden atribuirse al procesado con la debida seguridad.

El Tribunal de instancia expone en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia en orden a la participación en los hechos del ahora recurrente que "a la luz del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, se constata la existencia de prueba de cargo que permite imputarle el referido delito en concepto de autor". Concretamente "de las transcripciones cotejadas y adveradas de las conversaciones oídas en el plenario, y tal y como resultó corroborado por los agentes de la policía que como testigos y de manera unánime depusieron en el acto del juicio".

Añadiendo en el párrafo quinto del indicado Fundamento Jurídico que Juan declaró ante el Juzgado que el 10 de mayo su madre iba a ir a su casa, por lo que la estuvo esperando, aunque no llegó, y que llamó a su padre para tratar de coches (ver folio 209). Y sin embargo en el juicio oral negó que ese día hablara por teléfono con sus padres.

En razón a ello y teniendo en cuenta lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia respecto a lo recogido en la de instancia sobre el contenido de las conversaciones telefónicas leídas en la vista oral y sobre la total identificación de las voces, hay que concluir que sí existe en las actuaciones actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y legales de la que se derivan cargos contra Juan , la que ha sido valorada por la Sala a quo en forma razonable y razonada, por lo que el principio de presunción de inocencia no resulta lesionado y el Motivo último de este recurso debe ser desestimado.

  1. RECURSO DE Diego

SEPTIMO

En aras de una correcta sistemática casacional, examinaremos en primer lugar los Motivos formulados por quebrantamiento de forma, como es el Sexto en el que al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, se alega que la frase relativa a que Diego estrecho colaborador de la familia Jose MaríaJuan , viajó con María Angeles hacia la capital Hispalense a recoger la droga, no expresa claramente cuales son los hechos que se declaran probados, y consigna como tales conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Sin embargo dicha frase, integrada en el resto del relato fáctico, describe con suficiente claridad la conducta desarrollada por Diego .

Conducta que al tratarse de una sentencia condenatoria, es susceptible de subsumirse en el precepto penal aplicado, pero que no contiene expresiones técnico jurídicas que definan el tipo aplicado, sino pertenecientes al lenguaje común asequible a cualquier personal.

Por ello el Motivo Sexto del recuso debe ser desestimado.

OCTAVO

En el Motivo Séptimo, ahora en base al número 3 del citado artículo 851 de la Ley Procesal, se afirma que la sentencia no ha resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

El recurrente argumenta en base a una Orden de trabajo de un Taller Náutico (folio 113), y al informe emitido por el Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes (folios 174 y 175).

Sin embargo la vía de impugnación elegida exige que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no de hecho. Siendo el cauce adecuado para lograr la modificación o inclusión de nuevos datos en el relato fáctico el número 2 del artículo 849 de la Ley, efectivamente utilizado por el recurrente en base a los indicados documentos en el Motivo Quinto de su recurso.

Por ello, sin perjuicio del examen del mismo en su momento, el Motivo Séptimo que ahora se analiza debe ser desestimado.

NOVENO

En el Motivo Primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución.

En el Motivo Segundo, por idéntico cauce, la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24 del Texto Fundamental.

Siendo las argumentaciones sobre estos extremos similares a las efectuadas en los dos recursos anteriores, a lo razonado en los correspondientes Fundamentos de Derecho nos remitimos para su desestimación, al no apreciarse en las intervenciones telefónicas acordadas y practicadas en este procedimiento vulneración de derechos fundamentales ni infracción den normas procedimentales de ineludible cumplimiento.

Ello sin perjuicio de las matizaciones complementarias que se harán al analizar los Motivos siguientes en cuanto particularizan la posición de Diego .

DECIMO

El Motivo Tercero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que "sin tener en cuenta todo lo manifestado acerca de la nulidad de la intervención y consiguientemente de la nulidad de las pruebas que de esa intervención se deriven, se ha podido probar que Juan Alberto , Jose María , Juan Alberto y Jose María se conocían; que Diego llevó a María Angeles a Sevilla en su coche y que María Angeles llevaba en su bolso un paquete conteniendo supuesta cocaína. Y son estas circunstancias todas ellas incuestionables. Pero nada más".

Ya que a Diego no lo menciona la Policía hasta el atestado, una vez que ha sido detenido e identificado; en las declaraciones de los otros procesados no hay incriminación alguna contra él; existe prueba documental que acredita que la compra y avería de una moto náutica fue el motivo de que Diego se relacionara con dos de los procesados; y que la bolsita conteniendo casi cuatro gramos de cocaína, con una composición diferente a la intervenida a María Angeles , que Diego arrojó por una ventana de Comisaría estaba destinada a su propio consumo.

Añadiendo que de las conversaciones telefónicas mantenidas a través del teléfono fijo NUM002 , de las cuales los pasos 372 a 383 fueron oídos en el juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, no existe transcripción alguna en la causa.

Es hecho no discutido que el turismo que llevó a Sevilla a María Angeles y que esta ocupaba cuando le fue intervenida la droga era conducido por Diego .

También que tanto Diego como María Angeles manifestaron ante la Policía, asistidos de Letrado, que Diego "se imaginaba" y que Diego "conocía" el motivo del viaje, si bien estas manifestaciones han sido rectificadas ante la Autoridad Judicial.

Por ello es de esencial interés la existencia y contenido de la conversación telefónica mantenidas a través del teléfono fijo indicado, reseñada e interpretada por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, cuyo contenido recogíamos en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia de casación.

Es cierto que ni en el Tomo I constituido por el sumario, ni en el II integrado por las conversaciones mantenidas a través del móvil NUM000 , ni en el Rollo de la Audiencia, aparecen las indicadas transcripciones a las que se refiere la Policía en su oficio de fecha 12 de mayo de 2000 obrante al folio 47.

Sin embargo tales conversaciones aparecen referenciadas en el atestado policial (folio 27); se expone su contenido en la declaración que en el juicio oral prestó el Instructor del mismo, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM004 ; y, como se ha dicho, aparecen recogidas por el Tribunal de instancia en su sentencia.

Ya se ha afirmado que las transcripciones permiten conocer el contenido de las conversaciones mantenidas por teléfono, pero que no constituyen un requisito de validez exigido por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin desconocer el valor de la actividad del Secretario que redacta el acta de las sesiones del juicio oral, el que realmente percibe y valora lo que en él sucede es el Tribunal, (ver sentencia 979/2001, de 30 de junio).

En este caso, las partes tuvieron a su disposición las cintas grabadas, entre las que indudablemente se encontraban las del teléfono NUM002 en cuanto que parte de ellas fueron escuchadas a instancia del Ministerio Fiscal, sin que en el Acta aparezca que ninguna de las defensas utilizaron el derecho a que fueran oídas.

Por tanto la Sala ha valorado tales conversaciones oyéndolas directamente en el juicio oral con plena contradicción, y no confiando en una transcripción que no aparece en la causa, llegando a la razonable conclusión de que Diego sabia lo que llevaba María Angeles .

Por lo expuesto hay que concluir que respecto a Diego , conductor del vehículo en el que esta transportaba 978 gramos de cocaína con una pureza del 34,55%, y en el que llevaba personalmente 3,85 gramos al 64,53 %, existe actividad probatoria de cargo, por lo que el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

UNDECIMO

El Motivo Quinto se formula en base al número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba.

Como documentos que lo evidencian cita el recurrente: 1. La Orden de Trabajo de 10 de mayo de 2000 del DIRECCION001 del Puerto Deportivo de Mazagón (Huelva), relativa a una moto de agua, a nombre de Diego , hijo del recurrente. 2. Descripción de desperfectos de la moto emitido por dicho Taller. 3. Informe pericial del Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes, de análisis de la droga (Folios 113, 139 del Rollo y 174 y 175).

Entiende el recurrente que los dos primeros documentos explican la razón de que Diego estuviera en un bar con otros procesados, y la consiguiente invitación para que llevara a María Angeles a Sevilla. Y el tercero que la cocaína intervenida a María Angeles (34,55 % de pureza) y la ocupada a Diego (64,53 %) pertenecían a distintas partidas.

Por lo que más que error estima se ha producido una total omisión de valoración de dichos documentos que, a su juicio, debían haber llevado al Tribunal de instancia a unas conclusiones respecto a la participación en los hechos de Diego totalmente diferentes.

Es doctrina de esta Sala que el cauce abierto por el precepto procesal base de este Motivo está restringido a los casos de abierta oposición o contradicción entre una afirmación fáctica de la sentencia y lo que un documento casacional propiamente dicho acredite por su propia literosuficiencia y autónoma capacidad demostrativa, sin que pueda utilizarse para repetir la valoración del conjunto de la prueba.

En este caso los documentos invocados no evidencian equivocación alguna del Juzgador en ese punto, refiriéndose a aspectos no esenciales de la conducta delictiva, por lo que el Motivo Sexto también debe ser desestimado.

DUODECIMO

En el Motivo Cuarto, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, inciso primero, y 369, apartado tercero, del Código Penal, "en la medida en que no existe en la sentencia un alcance lógico entre la aprehensión de la droga que María Angeles portaba en el bolso, y el conocimiento de esta circunstancia por parte del recurrente".

Se alega que las inferencias o juicios de valor utilizados en la sentencia para condenar a Diego son equivocados y erróneos.

Sin embargo ya se ha señalado como el Tribunal a quo entiende razonablemente que Diego , conductor del vehículo en el que se transportaba la droga, que ante la Policía, asistido de Letrado, reconoció que se imaginaba el motivo del viaje, que portaba personalmente 3,85 gramos de cocaína y a quién se refieren las conversaciones mantenidas por la familia Jose MaríaJuan leídas en el juicio oral, sabía que, además de dicha droga, María Angeles portaba en su bolso 978 gramos de cocaína con una pureza del 34,55 %.

Ahora bien, con posterioridad a dictarse la sentencia de instancia, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, acordó que la agravante de notoria importancia prevista en el número 3 del artículo 369 del Código Penal se determine a partir de quinientas dosis de consumo diario, lo que tratándose de esta sustancia supone 750 gramos de cocaína pura.

Cantidad que no alcanza la intervenida en la ocasión de autos, por los que el Motivo Cuarto del recurso, en cuanto denuncia la aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal, debe ser parcialmente estimado.

Lo que favorecerá igualmente a los procesados Jose María , María Angeles y Juan , que se encuentran en idéntica posición.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados María Angeles , Jose María , Juan y Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha tres de abril de dos mil uno, en causa seguida a los mismos y otro, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.-Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 9 de los de Huelva, con el número 2 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra los procesados María Angeles , Jose María , Juan , Diego y Juan Alberto , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha tres de abril de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Respecto a los procesados Jose María , María Angeles y Juan , en quienes concurre la agravante de reincidencia, debe estarse a lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66, del Código Penal, imposición de la pena en su mitad superior, optándose dadas las ya expuestas circunstancias de los hechos por la de seis años de prisión.

En cuanto al procesado Diego , en quien no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, visto lo establecido en la regla 1ª del citado artículo 66, dada la cantidad de cocaína intervenida y su participación en los hechos, se individualiza la pena en la de prisión de cuatro años y tres meses.

Se condena a los procesados Jose María , María Angeles y Juan , como autores de un delito contra la salud pública, tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión y multa de quince millones de pesetas; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al procesado Diego como autor de un delito contra la salud pública, del inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa de diez millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:04/03/2002 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO PERFECTO ANDRES IBAÑEZ A LA SENTENCIA 424/2002 DE 4 DE MARZO, QUE RESUELVE EL RECURSO NUMERO 469/2002 PROMOVIDO CONTRA LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA DE FECHA 3 DE ABRIL DE 2001. Primero. Los recurrentes han denunciado infracción de ley y precepto constitucional, por vulneración del art. 18,3 CE en la realización de las escuchas telefónicas practicadas en esta causa; y por vulneración, también del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 CE). Entienden que es en el resultado de las interceptaciones donde radica todo el soporte probatorio de la sentencia, de manera que, de haberse llevado a cabo éstas con quebranto del correspondiente derecho fundamental, la condena carecería de base, por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida. La lectura del atestado policial y de la sentencia pone inmediatamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron el papel esencial que dicen los recurrentes. Por eso, se impone verificar si se adecuaron en su desarrollo al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio de proporcionalidad dirigido a comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente lícito, capaz de justificarla, y, después, la verificación de si el sacrificio del derecho fundamental concernido (en este caso el del art. 18,3 CE) era realmente necesario para conseguirlo, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica y de sus prórrogas. Esto es, de las correspondientes resoluciones judiciales y de los antecedentes sobre los que las mismas operaron. Y no sólo eso, también tiene que justificar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho. En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación se ha de comprobar si, realmente, la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; datos que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, eventualmente, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental deñ art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe poner a disposición de aquél toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser trasladados al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales. Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí el traslado al juez de aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso, que habrán de tener un serio reflejo en el atestado y sobre las que, luego, con toda seguridad, se verán obligados a rendir cuentas, al menos a la defensa, en el juicio. Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la simple realización de una comparecencia. Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad. Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995). A este propósito, la tercera de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional, como, por lo demás, también esta sala, ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero advirtiendo que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial". Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca un conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos "el mínimo indispensable del control" demanda "la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones" con el consiguiente reflejo "en las actuaciones en la correspondiente diligencia". De tal manera que la ausencia de esta constatación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000). La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de lo acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones. Segundo. El Grupo de Estupefacientes de la policía de Huelva, el 30 de marzo de 2000, se dirigió al juzgado mediante oficio en el que se decía tener información de que personas -que ya en otros casos habían sido detenidas con una relevante cantidad de drogas- seguían dedicándose a actividades de tráfico de esas sustancias. También, que vigilancias realizadas sobre su vivienda indicaban "por la zona próxima al portal del inmueble (...) llegaban diversas personas relacionadas con el tráfico de drogas (...) que contactaban con los investigados". Y, en fin, que éstos usaban determinados teléfonos móviles ( NUM000 y NUM001 ), cuyos números se aportaban, por lo que se solicitaba la intervención de las comunicaciones realizadas mediante ellos. El instructor, con esa misma fecha, dictó auto en el que, como "hechos", hacía constar que había tenido entrada en el juzgado tal solicitud. Después, en los "razonamientos jurídicos", exponía que de lo manifestado por la policía era deducible la existencia de indicios de que, mediante la intervención de las comunicaciones interesada, podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre al comisión de un delito contra la salud pública; debido a que, de lo informado, parecía desprenderse la intervención personal de las personas de referencia en actividades de esa índole. Es por lo que acordaba la interceptación de los dos teléfonos a que se refería el oficio. El día 2 de mayo de 2000 la policía dirigió al instructor un nuevo oficio haciéndole saber que las intervenciones acordadas habían quedado sin efecto, al haberse cumplido el plazo en día de fiesta y no estar prevista su prórroga. También le decía que las conversaciones mantenidas a través del primero de los teléfonos controlados habían permitido confirmar las sospechas de dedicación al tráfico de estupefacientes. Por ello, se pedía de nuevo la intervención del mismo, pero no la del otro y, también, la interceptación del fijo con número NUM002 . Por último, se dejaba constancia de la entrega de las trascripciones de las conversaciones intervenidas y de las cintas master 1,2,3 y 4 de las grabaciones. El mismo día, el instructor dictó un auto que era reproducción literal del primero, hasta el punto de que la diligencia del secretario lleva la fecha del 30 de marzo de 1999 (sic), que constaba también en aquél. En la causa, al folio 158, existe otra diligencia en la que el secretario hace constar que escuchado las cintas señaladas con los números 5 y 6 de las aportadas con el atestado, y que su contenido coincidía con el de las transcripciones remitidas por la policía. Sin embargo, en las actuaciones no existe diligencia alguna de constancia que sea indicativa de que las cintas que se dice remitidas con los números 1,2,3 y 4 hubieran sido efectivamente recibidas. Tampoco de que hubieran sido escuchadas. Tercero. El examen de los datos que acaban de reseñarse obliga a extraer algunas conclusiones sobre el modo de operar tanto la policía como el instructor, que tendrían que haberse estimado relevantes para la decisión del recurso de casación. En el primer oficio de los aludidos, la policía afirmaba que las personas allí citadas podrían estar cometiendo un delito de tráfico de drogas. Se trata, pues, de una afirmación carente de contenido informativo desde el punto de vista del fundamento de la solicitud que a continuación se formulaba; pues era, precisamente, de la verosimilitud y plausibilidad de la misma de lo que había que convencer al instructor mediante la aportación de ciertos datos al respecto. En este caso, los datos de apoyo aportados fueron dos: que los titulares de los teléfonos contaban con antecedentes penales por delito contra la salud pública, y que mantenían contacto con personas relacionadas con esa clase de actividades. En ambos supuestos se trata de elementos de juicio de nula o escasa productividad. El segundo por obvio, puesto que resulta predicable de un número prácticamente ilimitado de personas, ya que todos los integrados de algún modo en el submundo de la droga suelen establecer sus relaciones, de manera habitual, dentro de él. Y el primero, porque es de carácter jurídico-formal y hace referencia esencialmente al pasado. Es por lo que los dos, en su conjunto, podrían, a lo sumo, ser aptos para fundar una primera vaga sospecha, hábil para la apertura de una línea de investigación policial con objeto de concretarla; pero carecen ostensiblemente de consistencia indiciaria, es decir, de la calidad de indicadores aptos para fundar, con esa sola base, la instauración de una medida como la adoptada. Sostener lo contrario sería tanto como universalizar una regla de este tenor: tener antecedentes y alguna relación con las drogas priva per se de la protección que de otro modo confiere el art. 18,3 CE. Algo ciertamente inaceptable. Así, pues, en el supuesto a examen se ha de concluir que la policía no ofreció datos que pudieran servir de soporte al aserto inicial de su comunicación al juzgado. Y, en consecuencia, el instructor careció de la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad del mismo, de manera que en su auto se limitó a expresar una actitud de mera confianza acrítica en el criterio policial, que no es ciertamente lo que reclama el art. 579, y Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió a la resolución judicial que la asumió de manera mecánica. Esto por lo que hace a la primeras (doble) interceptación autorizada. En el momento de la solicitud de la segunda, la policía -al menos, así consta en su oficio- habría aportado al juzgado las cintas numeradas del 1 al 4. Siendo así, el instructor estaba obviamente obligado a evaluar el contenido de las conversaciones interceptadas para fundar sobre él la decisión que pudiera adoptar, en todo caso motivada en concreto, como reclama con meridiana claridad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha citado. En particular STC 202/2001: "no es suficiente una motivación tácita o una integración de la motivación de la prórroga por aquélla que se ofreció en el momento inicial [ya que es necesario] cuando menos, que el juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado". Pues bien, ni el contenido del auto que dio lugar a la segunda intervención telefónica -que no analiza ningún dato- ni el de las actuaciones, permiten pensar que aquellas grabaciones -de haber sido realmente entregadas- hubieran sido tomadas en consideración para decidir acerca de la medida. De este modo, la conclusión obligada es que el juzgado accedió en ambos casos a las intervenciones solicitadas sin ajustar su actuación a las prescripciones legal- constitucionales que le vinculaban, por la asunción sin más de unas afirmaciones policiales meramente conjeturales y carentes de valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial. Y tal inaceptable delegación se prolongó a lo largo de todo el proceso de incorporación a la causa de la totalidad de las fuentes de prueba y elementos de convicción. Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como única fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga. Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril). Así las cosas, si -como resulta debido por imperativo del art. 11, LOPJ- los datos directamente procedentes de las intervenciones telefónicas se destierran del discurso probatorio, faltará base para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas iniciales sobre la implicación de los afectados por esta causa en la concreta acción ilegal que ha sido objeto de la misma. Prescindiendo, como es obligado, del resultado de las intervenciones telefónicas, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria. En fin, lo hasta aquí razonado lleva, pues, a la consecuencia de que en este caso no pueda entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de los condenados, de ahí que, a mi juicio, debiera haberse estimado el recurso por vulneración del derecho fundamental del art. 18,3 CE y, en consecuencia, también del art. 24,2 CE, casándose y anulándose la sentencia, para dictar otra absolutoria..- Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.