STS 368/2002, 1 de Marzo de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:1465 |
| Número de Recurso | 706/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 368/2002 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al procesado Carlos Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido dicho procesado, representado por el Procurador Sr.Naharro Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, intruyó Sumario con el número 4/2000, contra Carlos Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 7ª con fecha veintiuno de marzo de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 19 horas del día 13 de abril de 2000 el acusado Carlos Francisco , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se dirigió a la Calle Virgen de la Paz nº 12, local 4, de esta capital, domicilio de la empresa Geomil Express para recoger un paquete llegado por correo aéreo el día 11 anterior, paquete que contenía 3.647,6 gramos de cocaína con una riqueza 53 %. El paquete iba dirigido a nombre de Luis Pablo y lo fue a recoger el procesado conociendo cual era su contenido, por encargo de una persona cuya identidadse ignora y que le había facilitado un fax para poder retirar el mismo, del que el acusado intentó deshacerse al comprobar que la oficina de la empresa estaba controlada por la Policía. La cocaína intervenida tiene un valor de 14.300.591 pestas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Francisco como autor responsable de un Delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 15.000.000 pts. y al pago de las costas procesales".- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.- Contra esta resolución, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, se basño en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Por la vía del art. 849.1 de la Ley Enj.Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 16.1 C.P. en relación con los arts. 368 y 369 del mismo texto legal.
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- Dado traslado a la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la misma impugnó el único motivo alegado; La sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero del año 2002.
ÚNICO.- Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. el Ministerio Fiscal interpone en un motivo único, recurso por infracción de ley, al entender indebidamente aplicado el art. 16.1 del C.Penal, en relación con los arts. 368 y 369-3 del mismo texto legal.
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Entiende el Mº Público que los hechos descritos en el factum se hallan consumados en la medida en que hubo disponibilidad de la droga, entendiéndose como tal no sólo la material tenencia, sino la posesión a distancia.
En esencia los hechos los podemos reducir a los siguientes: Desde Colombia se remite un paquete postal con más de 3.647 gramos de cocaína, de una pureza del 53 %.que va dirigido a nombre de Luis Pablo , sin que se haya concretado si tal persona existe o es el sobrenombre que encubre a otra, o es el nombre convenido para que el procesaado lo recoja.
Carlos Francisco , el procesado, lo va a recoger. La Policía Judicial, desde su llegada a Correos, detecta la droga y permite que de forma controlada el paquete se traslade a la empresa Geomil Expres, que es a donde va a retirarlo el procesado.
La Policía que ha montado guardia, una vez retirado el paquete, le detiene, a pesar de sus intentos de eludir a la Policía conocedor del contenido del mismo.
Es de singular importancia el pasaje de los hechos probados en el que textualmente se dice: "..... el procesado lo fue a recoger... (el paquete) por encargo de una persona cuya identidad se ignora y que le había facilitado un fax para poder retirarlo".
La sentencia condena a la pena de 5 años al procesado como autor de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, en grado de tentativa, por no tener la disponibilidad de la droga, ni directa ni indirecta, ni física ni inmaterial.
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Conocida la esencia de los hechos, resulta de todo punto conveniente, conocer la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala, que resume perfectamente la S. nº 2.354 de 12-Diciembre -2001, que nos dice:
"La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.
En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001)".
"Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada".
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A la vista de tal doctrina, y partiendo de los estrictos términos del relato histórico, la sentencia combatida se revela ajustada a derecho.
El Ministerio Fiscal en sus argumentaciones, parte de una premisa que da por cierta y no se ha acreditado, cual es, que el procesado era el destinatario del paquete, o estaba concertado con el destinatario o destinatarios del mismo.
Los hechos probados dicen la contrario.
El motivo no puede prosperar por concurrir los elementos que esta Sala ha estimado precisos para excepcionalmente considerar la conducta descrita en grado imperfecto de ejecución.
Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintiuno de marzo de dos mil, en causa seguida al procesado Carlos Francisco , por delito contra la salud pública, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si se hubiere remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José An6onio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Guadalajara 15/2017, 1 de Septiembre de 2017
...tentativa, respecto de quien colabora de modo accesorio y secundario en la recepción de la mercancía por sus destinatarios originales ( S.T.S. 1-3-2002 ), es decir, cuando no ha existido ese pacto previo o convenio como ocurre en los supuestos en que recoge la droga quien no ha intervenido ......
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SAP Madrid 608/2005, 31 de Mayo de 2005
...de una entrega vigilada. En tal sentido, SSTS 2354/2001 de 12 de diciembre (RJ 2002\1290), 309/2002 de 25 de febrero (RJ 2002\4113), 368/2002 de 1 de marzo (RJ 2002\4121), 767/2002 de 25 de abril (RJ 2002\7020) y más recientemente 416/2003 de 20 de marzo (RJ 2003\2760), y entre las más leja......
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STS 46/2004, 21 de Enero de 2004
...ya apercibidos, en el marco de una entrega vigilada. En tal sentido, SSTS 2354/2001 de 12 de Diciembre, 309/2002 de 25 de Febrero, 368/2002 de 1 de Marzo, 767/2002 de 25 de Abril y más recientemente 416/2003 de 20 de Marzo, y entre las más lejanas, se pueden citar las SSTS 405/1997 de 26 de......
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SAN 47/2007, 27 de Junio de 2007
...d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas SSTS. de 12/7/96, 1 6/12/96, 14/2/00, 1 1/03/02 y 03/04/02 ), no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaría descansa sobre su ......