STS 89/2002, 25 de Enero de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:374 |
| Número de Recurso | 612/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 89/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Alvaro , contra sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta, incoó Procedimiento Abreviado nº 109/95, contra Alvaro , por delito contra la salud pública y contrabando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha 9 de Noviembre de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado, que el día 16 de febrero de 1.994, sobre las 9,30 horas, los funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio de Vigilancia Fiscal en la Estación Marítima de Ceuta, detectaron la sospecha de que el vehículo Peugeot 405 con matrícula NUM000 , conducido por su propietario el acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se hallaba en el recinto porturario con el propósito de embarcar en el transbordador con destino a Algeciras, pudiera llevar oculta droga en su interior, por lo que procedieron a practicar un registro minucioso del vehículo y efectivamente, encontraron ocultos dentro de un doble fondo practicado en el maletero sesenta y ocho bloques de resina de haschis envueltos en papel de plástico y cinta adhesiva, con un peso total neto de 47.202 gramos y con un indice T.H.C. del 3'60 por ciento.- La droga intervenida habia sido introducida y camuflada en el vehículo en la localidad marroquí de Castillejos, a la que previamente habia acudido el acusado, siendo su propósito el de desplazarse hasta la Península transportando clandestinamente el haschis para hacerlo llegar a terceros, habiendose establecido su valor en la cantidad de 10.886.460 pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alvaro , como autor responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION MENOR y multa de 51 MILLONES DE PESETAS por el delito contra la salud pública, con arresto personal sustitutorio de la multa de 60 DIAS, una vez acreditada la insolvencia. Y por el delito de contrabando a las penas de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 5.428.230 pesetas, con arresto personal sustitutorio de 30 DIAS en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes.- Asi mismo le condenamos a las penas accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.- Se decreta el comiso y adjudicación al Estado del vehículo donde se transportaba la droga, que está reseñado en los hechos probados.- Acredítese la solvencia del acusado". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alvaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 851.1º de la LECriminal.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2 de la C.E.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 1º.1 nº 4º y 3, circunstancia primera de la L.O. 7/1982, de 13 de Julio, sobre contrabando.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 344 del C.P.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 344 bis a) 3º del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el tercer motivo y se opone a los cuatro restantes, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Enero de 2002.
La sentencia dictada el día 9 de Noviembre de 1995 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Alvaro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, a las penas de cinco años y cinco meses de prisión menor, y multa de 51 millones de ptas., y, además, por un delito de contrabando a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa, con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.
Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por cinco motivos.
El primer motivo, por el cauce del error in procedendo, y con base en el art. 851 de la LECriminal se denuncia la predeterminación del fallo. La concreta frase acotada en justificación del motivo es la siguiente "....siendo su propósito el de desplazarse hasta la península transportando clandestinamente el hachís para hacerlo llegar a terceros....".
No existe el vicio denunciado, la Sala sentenciadora ha explicitado el juicio de intenciones que tenía el recurrente cuando fue detenido en la Estación Marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el transbordador de Algeciras con el vehículo Peugeot 405, NUM000 en cuyo interior, en un doble fondo del maletero se le ocuparon los cuarenta y siete kilos de hachís, y al objetivar la intención ha utilizado términos usuales en el lenguaje coloquial, en modo alguno técnico-jurídicos que describan y contengan los elementos típicos del delito. Existe una dilatada y constante jurisprudencia de esta Sala que estima que, en relación precisamente al tráfico de drogas, expresiones semejantes a las aquí empleadas, tales como "....la poseía con finalidad de tráfico....", "....pretendía introducir y destinarla a su distribución....", "....ánimo de traficar...." no constituyen conceptos jurídicos anticipadores del fallo --SSTS de 11 de Febrero de 1994, 15 de Mayo de 1997, ATS de 4 de Junio de 1997, entre otras muchas--. Podrá cuestionarse la conveniencia de incluir en el factum el juicio de inferencia obtenido por la Sala, o por el contrario, explicitarlo en la fundamentación, pero en todo caso ello nada afecta al vicio denunciado.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por la vía de la Infracción de Ley denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.
El denunciado vacío probatorio de cargo es insostenible ante el acto objetivo, no cuestionado, de la ocupación de la droga en el vehículo del recurrente.
Este trata de ofrecer una coartada --el vehículo se lo había dejado un tal Jose María , en Marruecos, sin dar más datos, para que lo llevara a Algeciras y allí volverlo a entregar al insinuado Alvaro , --versión que la Sala de instancia rechaza por absurda--.
Realmente a pretexto de inexistencia de pruebas lo que se cuestiona es la valoración de la existente. En este control casacional se efectúa la doble verificación de existir prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y la razonabilidad de las conclusiones obtenidas en la valoración dialéctica de la prueba de cargo y de descargo.
El motivo debe ser desestimado.
El tercer motivo por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal denuncia como indebida la aplicación de la Ley de Contrabando.
Sin mayores argumentaciones, el motivo, que ha recibido el apoyo del Ministerio Fiscal debe prosperar, en la medida que a raíz de la STS de 1 de Diciembre de 1997 que exteriorizó el criterio de la Sala General celebrada el día 24 de Noviembre de 1997, se modificó el criterio de Sala estimándose subsumido la ilicitud del contrabando, en la tipificación más amplia y completa del tráfico de drogas.
El motivo debe ser estimado.
El cuarto motivo, también por igual cauce que el anterior cuestiona la naturaleza de droga prohibida del hachís aprehendido, en la medida que la concentración de T.H.C. es del 3'5 %, inferior a la del hachís que se suele situar entre el 4ª y el 12%.
El motivo no puede prosperar.
En relación a los derivados del cáñamo indico o Cannabis Sativa, la substancia activa, el tetrahidro-cannobinol --T.H.C.-- se obtiene de la planta sin proceso químico alguno --en esto se diferencia de la heroína y cocaína--, por lo que la mayor o menor concentración de T.H.C. depende exclusivamente de la forma de presentación de la planta, ya sea esta en estado natural y por tanto con una menor concentración como ocurre en la marihuana, mayor en la presentación bajo la forma de hachís, y superior en el aceite de hachís; en general, se ha estimado que el grado de concentración de T.H.C. en el hachís, se sitúa entre el 4% y el 12%, para la marihuana y no equivalentes, el Kiffi, marroquí o la griffa, el principio activo se sitúa entre el 0'5 y el 4% y para el aceite de hachís la concentración está por encima del 12%. En todo caso, se estima que el T.H.C. es substancia estupefaciente, salvo en supuestos de observarse una práctica inexistencia del mismo, en el producto aprehendido. En supuestos de hachís con un pobre contenido en principio activo, y desde luego, claramente inferior a los porcentajes citados, la respuesta jurisprudencial no ha sido ir a la despenalización como se solicita por el recurrente, sino a estimar la substancia, a todos los efectos como marihuana --SSTS de 29 de Noviembre de 1993 y nº 1125/95--, lo que resulta relevante en orden a la aplicación del subtipo de notoria importancia porque las cantidades son distintas, y por decirlo claramente inversamente proporcionales (a mayor concentración, menor peso, y viceversa), pero siempre referida al peso total --SSTS de 20 de Noviembre de 1997, la nº 41/98 de 24 de Marzo y nº 1209/99 de 12 de Julio, entre otras muchas--. En general, la proporción aceptada entre las tres presentaciones citadas, se situó en un kilo para el hachís, cinco veces más pura la marihuana, y cinco veces menor para el aceite de hachís-- SSTS de 18 de Octubre de 1991, 20 de Abril de 1993, 1 de Junio de 1993 y las en ella citadas--, proporción que debe mantenerse con las correcciones correspondientes derivadas de la modificación acordada en el Pleno de Sala de 19 de Octubre de 2001, en relación a las cantidades a partir de las cuales debe operar el subtipo de notoria importancia.
Desde esta doctrina debemos analizar la pretensión del recurrente que da vida al motivo. De entrada, el grado de concentración del T.H.C. --3'5%-- es prácticamente el mínimo que suele tener las aprehensiones bajo la forma de hachís -- 4%--, lo que de por sí ya supone el rechazo de la tesis. Pero aunque hubiese sido más inferior, ello no le hubiera hecho perder su condición de droga tóxica, y más limitadamente, hubiera tenido como consecuencia derivar la consideración de la substancia al tratamiento de la marihuana, con la consecuencia de exigirse un mayor peso total para la aplicación del subtipo agravado, pero manteniendo en todo caso la condición de droga. En tal sentido la sentencia de esta Sala de 29 de Noviembre de 1993 en su caso de aprehensión de hachís con un porcentaje de T.H.C. del 0'82% ó la de 8 de Noviembre de 1995 con un T.H.C. entre el 2'3 y el 3%.
En el presente caso, se trata de una aprehensión de 47 kilos de hachís con una concentración de principio activo del 3'50% --por error en el factum se menciona el 3'60, basta el examen del folio 26 para evidenciar el error de transcripción--. Es evidente que el porcentaje se sitúa ligeramente por debajo del límite inferior del comúnmente aceptado para el hachís. En todo mantiene su naturaleza estupefacientes, que es incuestionable.
Procede la desestimación del motivo.
El quinto motivo, por el mismo cauce que el anterior, denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.
Se dice en el recurso que no hay que tener en cuenta el peso total de la substancia aprehendida, sino su pureza, y que en atención a la pobreza de esta, no procede la aplicación del nº 3 del art. 368.
Procede la desestimación del motivo.
Ya se ha dicho y ahora reiteramos, que, precisamente en relación al cáñamo indico, y a diferencia de otras drogas, el principio activo estupefaciente no se aísla químicamente, sino que se encuentra de forma natural en la planta, bien que su concentración oscile según se trate de marihuana, hachís o aceite de hachís, pero siempre, a efectos del subtipo agravado que se discute, se tiene en cuenta el peso total de la substancia, bien que en atención a la mayor o menor concentración, y de forma inversamente proporcional, a menor concentración de T.H.C. se exige mayor peso total, y a mayor concentración, peso menor, en una proporción en la que siendo el hachís la unidad, para la marihuana sería cinco veces más, y para el aceite de hachís, cinco veces menos.
En el presente caso, el peso total de la substancia, ascendente a 47 kilos supera con creces los límites actualizados a partir de los que debe ser operativo el subtipo que se cuestiona, tanto en la versión hachís, como en la versión marihuana.
Procede la desestimación del motivo.
Procede la declaración de oficio de las costas causadas al estimarse el tercer motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Alvaro , contra la sentencia dictada el día 9 de Noviembre de 1995 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, por estimación del tercer motivo, por lo que casamos y anulamos la misma, la que será sustituida por la que seguida y separadamente vamos a dictar. Se declaran de oficio las costas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta, Procedimiento Abreviado nº 109/95, seguida por delito contra la salud pública y contrabando, contra el acusado Alvaro , nacido en Llad El Marsa, (Marruecos) el día 19 de Enero de 1921 y vecino de Ceuta, hijo de Julián y de Francisca de estado casado, jubilado, con D.N.I. nº NUM001 , en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Exmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se mantienen los de la sentencia casada incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los argumentos contenidos en el tercero de los Fundamentos Jurídicos procede eliminar de la sentencia casada la condena relativa al delito de contrabando por estar ya subsumido dentro de la condena por el delito de tráfico de drogas.
Que en relación a la condena impuesta a Alvaro en la sentencia casada, mantenemos el mismo en su integridad, excepto el pronunciamiento relativo a la condena por el delito de contrabando de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 5.428.230 ptas., con arresto personal sustitutorio de treinta días en caso de impago de multa, pronuncimiento que debe entenderse por no puesto.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Valencia 487/2014, 14 de Julio de 2014
...a la marihuana, concluyendo que "... en ningún caso puede dejar de conceptuarse como droga" ( SSTS 111/2010, 24 de febrero ; 89/2002, 25 de enero ). Por otro lado, la STS núm. 920/2013 de 11 de diciembre, cita las núms. 280/2007 de 12 de abril y 870/2008 de 16 de diciembre, y sostiene que "......
-
ATS 591/2016, 31 de Marzo de 2016
...a la marihuana, concluyendo que "...en ningún caso puede dejar de conceptuarse como droga" ( SSTS 111/2010, 24 de febrero ; 89/2002, 25 de enero ) ( STS 14-11-13 Comenzando por la cuestión atinente a la renuncia de los recurrentes a su Letrado, el motivo alega, fundamentalmente, que la mism......
-
STSJ Cataluña , 28 de Mayo de 2002
...LECriminal. En tal sentido se pronunciaron las SSTS de 4 de julio de 1990, 8 de junio de 1993, 23 de enero, 2 de octubre de 2001 y 25 de enero de 2002, y más recientemente, en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina la de 16 de mayo de 2002 (recurso de casación A......
-
SAP Madrid 547/2005, 20 de Diciembre de 2005
...incorporado a las propias células de las plantas, a diferencia de lo que sucede con la cocaína o heroína. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 2002 (RJ 2002/2634 ) dice: "En relación a los derivados del cáñamo indico o Cannabis Sativa, la sustancia activa, el tetrahidro-c......
-
Análisis del tipo cualificado de pertenencia del culpable a organización delictiva del art. 369 bis CP
...de Madrid núm. 19/2012 de 17 de febrero y la de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 235/2012 de 28 de mayo. 106Según la STS 89/2002 de 25 enero, “en relación a los derivados del cáñamo indico o Cannabis Sativa, la sustancia activa, el tetrahidro-cannobinol —THC— se obtiene de la planta ......