Sentencia nº 74/2002 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Enero de 2002

Ponente:Juan Saavedra Ruiz
Número de Recurso:514/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:74/2002
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Los hechos internos, como el dolo, finalidad perseguida por el partícipe y en general los elementos subjetivos del tipo, sólo pueden ser reconocidos en virtud de la constancia de hechos objetivos y aparentes de los que pueda inferirse su existencia penal. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Ignacio , y de Constanza y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Juan Ignacio por la Procuradora Doña Aránzazu Fernández Pérez, y Constanza y Franco por la Procuradora Doña María José Barabino Ballesteros.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 40/99 contra Juan Ignacio y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha diez de enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que tras realizarse prolongadas investigaciones policiales, que motivaron entre otras actuaciones la intervención judicial del teléfono móvil número 930-214631 cuyo titular es el acusado, Franco de 35 años de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de octubre de 1998 se detectó una llamada de aquél acusado a las 20 horas, al también acusado Juan Ignacio , de 37 años de edad y sin antecedentes penales, al que también se le conoce por el alias de "Evaristo ", en la cual el primero de los acusados, después de preguntar si su compañera sentimental, la acusada Constanza , de 33 años y sin antecedentes penales, había llegado al domicilio de Evaristo , sito en la Calle DIRECCION000 , NUM000 , empleó frases que denotaban el requerimiento de Franco para que Evaristo le sirviera droga, accediendo a ello Evaristo .- Montado el correspondiente dispositivo policial ante la inminencia de una posible transacción con droga, comprueban como Constanza a las 21.45 horas abandonaba el portal del inmueble sito en la calle DIRECCION000 de esta ciudad, en unión de otra ciudadana Ghanesa, siendo interceptadas tras un corto seguimiento por los Policías actuantes en la calle Bernardo Martín de la Torre, y cacheada la acusada Constanza , en la Comisaría, se le intervino oculta entre su ropa interior dos envoltorios, uno de los cuales contenía 49,750 gramos de cocaína y con una riqueza base del 73.4%, así como otros 2,810 gramos de cannabis sativa, droga que transportaba hasta Franco .- La droga tiene un precio en el mercado de 500.000 pesetas; según datos de la Oficina Central de Estupefacientes" (sic).

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Franco , Constanza y Juan Ignacio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, multa de un millón quinientas mil pesetas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Acordamos la destrucción de la droga intervenida y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, le abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Juan Ignacio , Constanza y Franco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Ignacio : PRIMERO.- Por infracción de ley, acogido al n´º 1º de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio, consistente en la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, regulado en el apartado segundo del artículo 24 de la vigente Constitución Española, al no existir prueba de cargo alguna en el juicio oral suficiente para dictar la sentencia condenatoria contra mi representado. SEGUNDO.- Por infracción de ley acogido al nº 1º del artículo 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 368 del vigente Código Penal, por haberse dictado sentencia condenatoria con infracción de precepto penal sustantivo. II.- RECURSO DE Constanza y Franco : UNICO.- Al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus apartados 1 y 2.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Constanza Y Franco .

PRIMERO

Formulan un único motivo de casación al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por infracción del artículo 24.1 y 2 C.E., refiriéndose al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En rigor son dos cuestiones diferentes, aunque imbricadas, por lo que debemos examinarlas separadamente, comenzando por la que contiene en realidad la denuncia de un quebrantamiento de forma desde la perspectiva constitucional (artículo 850.1 LECrim. y 24.2 C.E.).

Bajo el enunciado de la tutela judicial efectiva lo que en realidad se afirma es la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Formulado en su momento recurso de reforma contra el Auto de prisión ante el Juzgado de Instrucción, se solicitó que los hoy recurrentes fueran examinados por el médico-forense, a fin de acreditar su toxicomanía "y que acreditara además la finalidad de autoconsumo de la droga intervenida", como consta en la pieza separada de situación personal abierta por el Juzgado de Instrucción. Por providencia dictada a continuación, se admite dicho reconocimiento, acordándose que por el médico-forense se facilite día y hora para el mismo. Después se dicta Auto denegatorio de la reforma. En providencia de seis días después se manda librar oficio a la Directora de la Clínica correspondiente, "a fin de que por médico que en turno corresponda, se facilite día y hora para dicho reconocimiento". Por Auto del día siguiente (20/1/99) se decreta la libertad provisional del recurrente, sin que conste actuación alguna posterior relativa al reconocimiento médico en la mencionada pieza. El escrito de calificación provisional unido a los autos principales (folio 581 y siguientes) se presenta ante el Juzgado de Instrucción el 9/6/99, y en el mismo no se solicita ni reproduce petición alguna de la prueba de reconocimiento médico antedicha, sin que tampoco conste en el acta del juicio oral petición o protesta alguna al respecto.

Pues bien, el momento procesal para interesar la prueba cuya omisión hoy se denuncia es precisamente el de la calificación provisional (artículo 791.2 LECrim.) y en este sentido la falta de solicitud de prueba pericial equivale en todo caso a la renuncia implícita de la petición formulada en su momento en la pieza de situación personal. Tampoco se ha utilizado el trámite previsto en el artículo 792.2 LECrim. para incorporar a la causa ninguna diligencia de prueba. La consecuencia de ello es la falta de la vulneración constitucional denunciada.

Sentado todo lo anterior, debemos ocuparnos a continuación de la segunda parte del motivo, relativa a la presunción de inocencia. En síntesis, lo que se sostiene es que la sustancia intervenida a la acusada estaba destinada al autoconsumo y en la medida que la Sala provincial concluye en el fundamento de derecho primero "que la cocaína estaba destinada al tráfico" se denuncia la vulneración del derecho fundamental mencionado. En rigor ello no es correcto, si tenemos en cuenta que el ámbito propio de la presunción de inocencia son los hechos acaecidos como realidad histórica y la participación en los mismos del acusado, abstracción de su valoración jurídico-penal. Los hechos internos, como el dolo, finalidad perseguida por el partícipe y en general los elementos subjetivos del tipo, sólo pueden ser reconocidos en virtud de la constancia de hechos objetivos y aparentes de los que pueda inferirse su existencia penal, por lo que la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado en repetidas ocasiones que el cauce casacional adecuado para su impugnación es el de infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., en la medida que el tipo penal estaría ayuno de un elemento subjetivo y la calificación jurídica sería errónea.

En cualquier caso, a la prueba sobre los hechos internos sirve una técnica similar a la prueba indiciaria. Se trata de partir de hechos-base indubitados y de los mismos inferir desde la perspectiva de las máximas de experiencia la realidad subjetiva, sirviendo, insistimos, la doctrina aplicable a la prueba de presunciones (artículo 386 LEC). El control casacional se establece pues en relación con la bondad de la estructura lógica del razonamiento que sirve de puente entre el hecho-base y la conclusión obtenida a partir de aquél.

La Audiencia Provincial infiere la finalidad del destino al tráfico de la cocaína del hecho indubitado de la cantidad intervenida, además de otros hechos periféricos o corroboradores unívocos y que lógicamente fluyen en la misma dirección: ninguno de los acusados ha acreditado medios de vida suficientes para poder comprar los casi 50 gramos de cocaína con una riqueza base del 73,4 % y tampoco se ha probado que fueran consumidores habituales de la misma, agotando el razonamiento en el sentido de que "aunque así fuera la citada cantidad es excesiva para consumirla entre dos personas en un plazo de tiempo prudencial, además del elevado grado de pureza de la mencionada sustancia", lo que ratifica la conclusión de la primera parte del motivo en la medida que traduce su falta de causalidad en relación con el fallo. La lógica del razonamiento está contenida en la máxima de experiencia consolidada, no constituye una hipótesis abierta a otras alternativas de similar intensidad o grado, sino a lo más a meras hipótesis remotas situadas al margen de la regla general.

Por todo ello el motivo en su conjunto deviene improsperable.

RECURSO DE Juan Ignacio .

SEGUNDO

El primero de los motivos formalizados se ampara en los artículos 849.1 LECrim., en relación con el 5.4 L.O.P.J., denunciando la vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo alguna suficiente en el juicio oral.

En el presente caso ha existido prueba incriminatoria no sólo directa sino circunstancial, y debemos señalar al respecto que la prueba indiciaria en muchas ocasiones puede proporcionar un mayor grado de certidumbre que una sola prueba directa, si ponemos en relación la fuerza de un razonamiento lógico y la convicción basada en la credibilidad de un testigo o coimputado.

En primer lugar, se suscita en relación con la declaración prestada en el juicio oral por los coimputados su falta de validez por cuanto subyacen motivos espurios. Sabido es que la doctrina Constitucional y la de esta Sala admiten en principio como regla general la validez como prueba de cargo de las declaraciones de los coimputados, teniendo en cuenta que las mismas están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo ello un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción de credibilidad, debiendo añadirse que ex artículo 741 LECrim. corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciarles; cuando los coimputados comparecen en el acto del juicio oral y sus declaraciones contradicen las realizadas en fase sumarial, previa la contradicción pertinente, corresponde al Tribunal de instancia, que ha actuado con inmediación, la valoración de las distintas versiones, es decir, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados no significa inexistencia de prueba de cargo sino que constituye un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, conforme a lo prevenido en el artículo 741 mencionado; no obstante también es cierto que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas, lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación se produce en las diligencias sumariales, pues cuando deviene en el acto del juicio oral corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél (S.S.T.S. 1240/00, de 19/11 o 1304/01, 3/7, y todas las recogidas en las mismas).

Afirma la Sala de instancia que los acusados que prestan el testimonio inculpatorio (los recurrentes anteriores), "no buscan directamente su exculpación ya que en cierto modo admiten los hechos". El Ministerio Fiscal rebajó sustancialmente las penas para ellos en sus conclusiones definitivas, "pero no por ello cabe admitir la invalidez de estos testimonios ya que, no se observa por esta Sala que el móvil de inculpación haya sido prestado por odio, venganza, enemistad, o cualquier otro móvil bastardo o espurio", refiriéndose a continuación a los hechos alegados por la defensa en este sentido para concluir en su falta de certeza. Además, dichas declaraciones están avaladas por otras pruebas indiciarias: los testimonios de los Policías. Dichas pruebas convergen no sólo para habilitar la coimputación sino que incluso constituyen prueba circunstancial incriminatoria autónoma. En efecto, es cierto que las conversaciones grabadas no han sido admitidas como medio de prueba, pero por ello su contenido se introduce en el Plenario mediante la declaración del funcionario que las escuchó, lo que es válido, y asi se afirma la existencia de la conversación telefónica entre los coacusados; igualmente lo testimoniado fruto de la vigilancia policial; y la existencia en el domicilio del hoy recurrente de la maleta de la persona que acompañaba a la salida del edificio a la coacusada. Todo ello constituye un acontecer histórico coherente e indubitado que permite el ejercicio de la inferencia teniendo en cuenta lo ya señalado en el fundamento anterior. La rebaja de la pena y en general el testimonio del arrepentido es cierto que plantea problemas adicionales a propósito de la credibilidad del testigo o coimputado, pero, sin perjuicio de extremar las precauciones a la hora de valorar aquéllas, lo que sucede en este caso, el designio del legislador es evidente, y a ello responde el contenido de artículos como el 376 o 579, ambos C.P..

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo de los motivos formulado por el presente recurrente lo es por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando infracción por indebida aplicación del artículo 368 C.P..

La vía casacional elegida debe partir necesariamente del relato histórico. En los hechos probados se constata que el recurrente a requerimiento del coimputado Franco sirvió droga a la compañera de éste. Es decir, nítidamente se revela su condición de suministrador o vendedor de cocaína en la cantidad y la pureza definida también en el "factum", conducta subsumible en el tipo que se dice indebidamente aplicado.

El motivo igualmente se desestima.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Constanza , Franco y Juan Ignacio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha 10/1/00, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.