STS 68/2002, 22 de Enero de 2002

PonenteAndrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2002:274
Número de Recurso3348/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución68/2002
Fecha de Resolución22 de Enero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Victoria , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Espallargas Carbo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, instruyó sumario 2/99 contra Victoria , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de Junio de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 17 horas del ´dia 3 de junio de 1999, agenetes de la Guardia Urbana establecieron un dispositivo de observación del establecimiento comercial destinado a fabricación y venta la público de bolsos sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, regentado por Victoria mayor de edad de la que no constan antecedentes penales, consumidora de cocaína desde unos dos años antes. Sobre la referida hora llegó al lugar el vehículo Opel-Kadett matrícula D-....-DZ conducido por su propietario Serafin quien entró en el referido comercio y dirigiéndose a dicha Victoria , tras entregarle 5.000 pesetas, recibió de ésta una pequeña bolsita conteniendo 0´520 gramos de cocaína que extrajo de un paquete de cigarrillos que se hallaba en el interior de un bolso. Acto seguido, Serafin marchó del lugar conduciendo su turismo.

Observando todo lo expuesto por uno de los referidos agentes de la Guardia Urbana, éste dió aviso a otros que formaban el dispositivo quienes interceptaron el vehículo y ocuparon a su conductor la mencionada bolsita que había guardado en su cartera de bolsillo. Comprobada la naturaleza de lo adquirido por Serafin , los agentes procedieron a la detención de Victoria ocupándole en el interior del referido bolso -que había colocado en una estantería- dos paquetes de tabaco conteniendo, uno de ellos, 7 envoltorios, y el otro 9 envoltorios de iguales características al reseñado con igual sustancia que éste en su interior sin que conste la cantidad contenida en ellos, y que, como él iba a vender a terceros consumidores; asimismo, y en el interior de dicho bolso, ocuparon un neceser conteniendo 37.000 pesetas producto de la venta referida y de otras.

En el momento de la detención Victoria fue informada de la causa de la misma y de sus derechos, manifestando su voluntad de ser asistida por Abogado del turno de oficio. No obstante ello, y sin que se le facilitara dicha asistencia ni se hubiera realizado gestión alguna para facilitársela, en las dependencias de la Guardia Urbana, antes de ser trasladada a la Comisaría del Cuerpo Naciona de Policía fue informada por un agente de que se practicaría una diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en la Calle DIRECCION001 nº NUM001 de Barcelona, el cual efectivamente fue practicado por dichos agentes".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Victoria como responsable en concepto de autora del delito contra la salud pública antes descrito, del que fue acusada por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de nueve años y un día de prisión con su accesoria de inhabilitación especial pra el sufragio pasivo durante la condena, y multa de quince mil (15.000) pesetas, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia ocupada -a cuya destrucción se procederá, junto con la demás ocupada en las actuaciones por ser de ilícito comercio- y del dinero ocupado, al que se dará el destino previsto".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Victoria , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba sobre el grado de toxicomanía de la recurrente con apoyo en los fs 65 y 66 a 72 de la causa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, agravado por su realización en establecimiento abierto al público, contra la que formaliza dos motivos de oposición.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que tras la reproducción del contenido esencial del derecho invocado y el alcance del mismo en el recurso de casación afirma la existencia de irregularidades en la prueba practicada que impide su valoración en los términos realizados por el tribunal de instancia. Concreta la relación de irregularidades afirmando que la guardia urbana de Barcelona realizó un registro del interior de la tienda con vulneración del derecho contenido en el art. 18 de la Constitución; resta credibilidad a las declaraciones del comprador de la sustancia tóxica; y las divergencias que entiende existen entre las cantidades de sustancia tóxica intervenidas en el domicilio de la acusada.

La expresión de la doctrina jurisprudencial sobre el alcance y contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia ahorra en esta resolución su reproducción, bastando con una remisión a lo que la propia recurrente expresa. Tan sólo recordar que forma parte del contenido esencial del derecho alegado el examen por el tribunal superior de la regularidad de la actividad probatoria valorada por el tribunal.

Desde esa perspectiva recordamos que el propio tribunal de instancia niega capacidad probatoria a la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio de la recurrente, por las irregularidades que se expresan en la motivación de la sentencia. Por ello no han sido valoradas por el tribunal de instancia y el contenido de la diligencia no forma parte del acervo probatorio tenido en cuenta en la sentencia.

Con relación al registro del bolso de la acusada, el relato fáctico nos dice que comprobada la operación de tráfico, que había sido percibida por uno de los agentes que investigaban los hechos y que había dado lugar a la intervención de la sustancia entregada por la acusada en poder del comprador, se dirigieron al establecimiento mercantil donde estaba la acusada a la que detuvieron y registraron su bolso interviniendo 16 envoltorios con sustancia tóxica y dinero procedente de operaciones de tráfico. A esta intervención se refiere la impugnación argumentando que vulnera su derecho a la intimidad.

La impugnación se desestima. En primer lugar porque con independencia de la regularidad de la intervención en el interior del bolso de la acusada de sustancia tóxica, la conducta típica declarada probada no es la tenencia con destino al tráfico sino la realización de un acto de venta acreditada por prueba personal independiente de la intervención posterior en el interior de su bolso. Además, porque la realización del cacheo personal, tras la detención, no requiere una especial autorización judicial sino que puede ser considerada como medida necesaria de seguridad, una vez producida la detención, o como medida de investigación, para comprobar la existencia de elementos acreditativos del ilícito investigado. En estos supuestos, el registro y el cacheo personal, son actos de investigación o de prevención cuya realización debe documentarse en el atestado levantado y en la que debe compatibilizarse la necesidad de su realización con el respeto a la dignidad de las personas en la realización, lo que comportará determinadas exigencias desde la causación de las menores molestias posibles, su realización en lugares idóneos, y la presencia del titular del efecto que se registra, según sea aconsejable en cada supuesto concreto. (Vid. art. 282 Leecrim y LO 1/92, de seguridad ciudadana).

La lectura del atestado evidencia la realización del registro personal en las condiciones anteriormente señaladas. Comprobada la existencia de los indicios racionales de una actividad delictiva se procede a la detención de la acusada y al registro de sus efectos personales, su bolso, en el que se interviene sustancia tóxica que es remitida al laboratorio para su análisis junto a otra intervenida en el domicilio de la acusada para el que prestó autorización mientras se encontraba detenida en condiciones que impiden su consideración de consentimiento válido, razón que justifica la exclusión de dicha diligencia del acervo probatorio.

No hay constancia en el atestado de la realización de un registro del establecimiento en el que fue detenida la acusada por lo que las alegaciones de la recurrente sobre su ilegalidad carecen de contenido. No obstante, tratándose de un establecimiento abierto a público en el que no se ejerce ningún espacio de intimidad personal no es precisa la autorización judicial que si es requerida cuando se la injerencia afecta espacios constitucionalmente protegidos, como es el domicilio, en los que se desarrollan conductas en un espacio de intimidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad.

Lo afectante a la credibilidad de los testigos que declararon en el enjuiciamiento es ajeno al control casacional de la presunción de inocencia al estar afectada a la valoración del tribunal que percibe esa prueba de manera directa e inmediata a la que es ajena el tribunal que conoce de la casación.

Comprobada el acta del juicio oral se constata la existencia de una actividad probatoria legítimamente obtenida derivada de la declaración de cuatro agentes de la guardia urbana que vieron la operación de tráfico y la testifical del comprador que afirmó la realización de la compra, como había hecho otras ocasiones, y que la policía le detuvo a la salida con intervención de lo comprado.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Designa para la acreditación del error los folios 65 a 71 de la causa, que no guardan relación con los hechos por los que formaliza la oposición. Sin embargo, atendiendo a su voluntad impugnatoria comprobamos la documentación de las periciales obrantes en la causa referidas a la drogadicción alegada en el recurso de casación.

El examen del médico forense al tiempo de la detención no revela ninguna alteración física o psíquica indicadora de una adicción grave; el examen médico, también forense, documentado en el rollo de Sala refiere la existencia de estigmas físicos y psíquicos compatibles con un consumo de cocaína alegado por la recurrente; obra un documento del Centro Comunitario de atención a personas drogodependientes que aconseja un tratamiento de desintoxicación; en el acta del juicio oral se documenta la pericial de dos médicos que refieren la condición de consumidora de la recurrente sin que pueda afirmarse si el consumo era abusivo.

Desde la anterior documentación no es posible acreditar el error que se denuncia toda vez que ni resulta acreditado la condición de "grave adicción" que requiere el presupuesto de la aplicación de la atenuación, ni la causalidad con el delito cometido, por lo que ningún error queda demostrado y el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Victoria , contra la sentencia dictada el día 14 de Junio de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Soriano Ramón José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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