STS 616/2003, 28 de Abril de 2003

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil uno, condenó al acusado Jose Enrique , como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y formando parte de una organización dedicada a este tipo de acciones, a las penas de nueve años de prisión y multa de veinticinco mil millones de pesetas.

La representación del referido acusado ha interpuesto recurso de casación contra la citada sentencia, articulando al efecto cuatro motivos: el primero, por quebrantamiento de forma (predeterminación), el segundo, por error de derecho, el tercero, por error de hecho, y el cuarto, por vulneración de precepto constitucional. Por exigencias legales (arts. 901 bis a) y 901 bis b LECrim.) y por razones de método jurídico, examinaremos, en primer término, la denunciada vulneración constitucional, luego, el quebrantamiento de forma, y, finalmente, el error de hecho y el error de derecho, por este orden.

El cuarto motivo, deducido al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución.

Tras referirse a las exigencias generales de la prueba y, en particular, de la prueba indiciaria, la parte recurrente afirma que no existe en su opinión "una suficiente y motivada relación entre el correlato de indicio de la huella y la conclusión"; que "la libertad de valoración de la prueba ha de relacionarse con el artículo 24 de la Constitución"; y que "ello requiere que haya pruebas, no bastando la existencia de un solo indicio ..".

Se destaca igualmente en el motivo que, en la propia sentencia de instancia, se reconoce la inhabilidad de los testimonios obtenidos en Marruecos; que no se ha comprobado si existía algún medio de transporte distinto de las comunicaciones de la Royal Air Maroc e Iberia que hubiera podido utilizar Jose Enrique para huir; y que "existe un desprecio valorativo respecto del resto de las pruebas". Finalmente, se dice que la Sala de instancia ha utilizado un "razonamiento unívoco que no admite alternativas".

La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.) -que es lo que, en definitiva, se denuncia en este motivo-, deberá apreciarse, según consolidada doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, cuando se condene a alguna persona sin haber dispuesto el Tribunal sentenciador de una prueba de cargo, obtenida con todas las garantías legales y constitucionales, que deba considerarse con entidad suficiente para poder acreditar el hecho de que se trate, y que no haya sido valorada de forma irracional o arbitraria; por cuanto los Jueces y Tribunales son libres a la hora de valorar las pruebas (art. 741 LECrim.), pero, en todo caso, han de hacerlo con criterios racionales, pues los poderes públicos han de actuar en forma tal que quede excluida de su actuación toda posible arbitrariedad (art. 9.3 C.E.), extremo, éste, que lógicamente cae dentro del ámbito propio del control casacional y que tiene particular relevancia cuando de la prueba indiciaria se trata (v. art. 386.1 LEC).

En el presente caso -justo es reconocerlo-, el Tribunal "a quo" ha examinado con detenimiento y rigor el tema de la prueba. En efecto, tras reseñar las pruebas practicadas en el juicio (declaraciones de los acusados, declaraciones de los testigos, informes periciales emitidos en el juicio, informes obrantes en el sumario que fueron leídos en el juicio, prueba documental y piezas de convicción), destaca la "inhabilidad de los testimonios obtenidos en Marruecos para constituir prueba incriminatoria", al haberse obtenido sin posibilidad de contradicción; y, finalmente, expone las razones tenidas en cuenta para la "valoración de la prueba" (art. 120.3 C.E.), habida cuenta de que el Tribunal ha formado su convicción inculpatoria contra el hoy recurrente mediante una prueba indirecta. Así, se refiere, en primer término, al hecho de que "la cocaína llegada a las costas de Marruecos había sido arrojada al mar desde el (barco) "Duanas"; y, posteriormente, a "la presencia de Jose Enrique entre la tripulación" de dicho barco y a la "conciencia en Jose Enrique de la clase y transporte realizado" (v FJ 1º).

El motivo, lógicamente, se refiere a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para estimar acreditada la presencia del acusado -hoy recurrente- en el barco donde se transportó la droga y su participación en el hecho enjuiciado, que, fundamentalmente, está constituida por la pericial lofoscópica.

El hecho de que en una inspección llevada a cabo en el barco "Duanas", el día 23 de julio de 1997 (el barco -averiado- había arribado al puerto de Kenitra en esas fechas), dos policías españoles -que comparecieron al juicio oral como testigos de cargo- hallaron en él "la Revista de El Mundo", correspondiente al día 16 de marzo del mismo año, en cuya página 22 fue detectada una huella del dedo pulgar de la mano izquierda de Jose Enrique , según la correspondiente prueba pericial lofoscópica, practicada oportunamente en el juicio oral, es de tal entidad, que, en principio, pudiera acreditar, por sí mismo, la participación del recurrente en el hecho enjuiciado. Es preciso tener en cuenta además que, en el presente caso, se da la circunstancia de que, en la misma inspección fue hallada una huella dactilar de otra persona, presuntamente implicada en los hechos enjuiciados, paisano de Jose Enrique , residentes ambos en Galicia, en poblaciones próximas, separadas por la ría de Arosa, sin que se haya dado una explicación -que debemos considerar obligada para el recurrente- sobre la existencia de la citada revista, con su huella dactilar, en el barco de autos. El Tribunal de instancia, por lo demás, ha razonado convincentemente por qué descarta otros cauces de introducción de la revista en el barco; sin que, por otra parte, puedan tener entidad bastante para desvirtuar dicha argumentación, la circunstancia de que no haya podido determinarse el medio utilizado por el Sr. Jose Enrique para huir del puerto marroquí, y las manifestaciones hechas en el juicio por dos testigos de la defensa.

Acreditada la presencia de Jose Enrique en el barco "Duanas", en las fechas de autos, hemos de reconocer que es igualmente razonable estimar acreditado que el mismo conocía el contenido del transporte realizado en el mismo, conforme argumenta igualmente el Tribunal de instancia (v. FJ 1º.5). No tiene otra explicación razonable el hecho de que Jose Enrique (que habitualmente trabaja como camarero y albañil y que esporádicamente se ha enrolado como marinero en labores de pesca) se embarcara en el "Duanas" (que no era un barco de pesca, pues se trataba de un ex guardacostas británico), sin conocer el objeto del viaje para el que era contratado.

En conclusión, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una actividad probatoria de cargo -obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales-, con entidad bastante para poder acreditar la participación del recurrente en los hechos enjuiciados en esta causa y que sus inferencias son razonables y han sido debidamente razonadas en la sentencia combatida (art. 386.1 LEC y art. 120.3 C.E.). No cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, que, por ende, debe ser desestimado.

Por el cauce procesal del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), se denuncia, en el motivo primero, que en la sentencia se han consignado, como probados, conceptos que implican la predeterminación del fallo.

Para fundamentar su denuncia, argumenta la parte recurrente que "se da por sentado, desde el principio, la estancia de Jose Enrique en el barco "Duanas", y "sin embargo, de los datos sumariales y de la vista del juicio oral no se puede afirmar -como se afirma-, con el rigor que exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que estuvo embarcado en el "Duanas" en las fechas que se establece, salvo que se pretenda conducir al fallo condenatorio". Tras este inicial argumento, la parte recurrente efectúa una crítica -desde su particular punto de vista- de las pruebas en virtud de las que el Tribunal de instancia ha formado su convicción inculpatoria respecto del Sr. Jose Enrique , así como acerca de la valoración de las mismas.

El cauce procesal elegido -quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo- se refiere a aquellos supuestos en los que el Tribunal haya redactado el relato de hechos que se declaren probados en la correspondiente sentencia utilizando términos, frases o expresiones propias de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho; o empleado los mismos términos con los que el legislador define los correspondientes tipos penales, de modo que los hechos -que es lo que, en definitiva, debe consignarse en el relato fáctico de la sentencia- sean sustituidos por los conceptos jurídicos, de tal modo que devenga improcedente, por innecesaria, la calificación jurídica de aquéllos -que es lo propio de los fundamentos jurídicos de la resolución judicial-; como sucede cuando se dice que una persona robó, hurtó, violó o abusó sexualmente de otra, sin que se describan en el "factum" las correspondientes conductas. Mas, nada de esto sucede en el presente caso, por cuanto el relato fáctico de la sentencia es perfectamente comprensible para una persona de cultura media, al haber sido redactado utilizando un lenguaje de uso corriente entre este tipo de personas, sin que, por lo demás, se hayan utilizado las definiciones y expresiones típicas del Código Penal.

Una vez más, es preciso distinguir el vicio procesal propio del cauce procesal elegido, de la predeterminación del fallo, que siempre acompaña al relato fáctico de las sentencias, en cuanto constituye premisa obligada de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, al igual que ésta lo es del fallo. Lo cual, lejos de constituir un defecto procesal, responde a la estructura normal de la sentencia.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

En el motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba: el conocido doctrinalmente como error de hecho.

"El fundamento de este motivo -dice la parte recurrente- se encuentra en la, a juicio de esta representación, apreciación errónea de varias pruebas propuestas y practicadas en la fase de juicio oral".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente se esfuerza por demostrar que "la prueba aportada por los investigadores sólo demuestra el que la revista estuvo en contacto con el dedo pulgar de la mano izquierda de Jose Enrique , no las circunstancias ni el lugar en que se produjo tal contacto", y, con tal objeto, procede a hacer una serie de reflexiones sobre las pruebas practicadas y sobre los razonamientos expuestos por el Tribunal para valorarlas en el sentido que lo ha hecho, para llegar a la anterior conclusión.

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que, desconociendo las exigencias propias del cauce procesal elegido, la parte recurrente no cita documento alguno que pruebe el error del Tribunal. Se limita a llevar a efecto una crítica de la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia, con olvido de que la dicha valoración constituye, en principio, una facultad exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador (art. 741 LECrim. y art. 117.3 C.E.), y de que el cuestionamiento de la razonabilidad de la valoración de las pruebas, de modo especial, cuando de la prueba indirecta se trata, es propio de otro cauce casacional distinto; concretamente el de la presunción de inocencia, que ya hemos examinado en el segundo de los fundamentos de Derecho de esta sentencia, al que expresamente nos remitimos.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "en relación con el artículo 369.6º del Código Penal": "la agravación específica de pertenencia a organización o asociación criminal".

Según la parte recurrente, en el presente caso, no concurren los requisitos precisos, según la doctrina del Tribunal Supremo, para poder apreciar el subtipo agravado de pertenencia a una organización: 1) que los autores actúen dentro de una estructura con un centro de decisión y diversos niveles jerárquicos; 2) que existan posibilidades de sustitución de unos por otros; 3) que la existencia de una organización no depende del número de personas que la integren -lo que vendrá determinado por las características del delito-; y 4) que lo decisivo es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente con las personas individuales pues ello es lo que permite hablar de "empresa criminal". Y, a este respecto, se pone de relieve que aquí no hay más condenado que el recurrente.

Ello no obstante, en el desarrollo del motivo, se reconoce que, "en un primer momento se puede pensar como causante el pensamiento (sic) de la existencia de una organización criminal, el hecho de iniciarse el procedimiento penal respecto a una pluralidad de implicados, como son los procesados Luis , Darío y Vicente , junto a Jose Enrique . Sin embargo, de los procesados, sólo Jose Enrique recibió sentencia condenatoria, dado que Vicente falleció (...), Darío (...) se encuentra declarado en rebeldía y Luis (...) fue absuelto". "Quizás los antecedentes de alguno de los coprocesados pudieron, en principio, dar lugar al pensamiento de considerar la existencia de asociación criminal en este caso, sin embargo, la falta de condena de los mismos y la falta de pruebas al respecto hace perder cualquier tipo de lógica a la aplicación de la agravante de pertenencia a organización criminal". "Tampoco existe razonamiento alguno en la propia redacción de la sentencia que nos permita desentrañar cuáles han sido los motivos que han permitido al tribunal llegar a este convencimiento".

Tiene razón la parte recurrente, pues, pese a que el hecho descrito en el relato fáctico apunta incuestionablemente a la necesidad de una organización para llevarlo a efecto (utilización de un ex guardacostas británico, con bandera de Belize, propiedad de una supuesta sociedad cuya titularidad no consta, para transportar casi seis toneladas de cocaína de gran pureza, con un valor calculado en más de veinticinco mil millones de pesetas), el hecho de que Jose Enrique formase parte de la tripulación del citado barco y fuese "conocedor de la clase de transporte que efectuaba" (v. H.P.), debe valorarse juntamente con lo que el propio Tribunal reconoce en los fundamentos jurídicos, al afirmar que "en el presente caso, no hay razones para estimar que la función de Jose Enrique superase la propia de un subalterno", razón por la que se estima que no puede alcanzarle la agravación especial de la "extrema gravedad" (v. FJ 2º.8).

De modo indudable, la razón por la que el Tribunal de instancia no ha apreciado en la conducta del recurrente la concurrencia del subtipo agravado de "extrema gravedad" (art. 370 C. Penal), debe tenerse en cuenta igualmente para no apreciar tampoco la concurrencia del subtipo agravado del núm. 6º del artículo 369 del propio Código, respecto del cuál -como ha puesto de manifiesto reiteradamente la jurisprudencia- es menester distinguir los supuestos de concurrencia de una organización (cuando dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar un propósito criminal, con independencia de las personas individuales que luego lo puedan desarrollar, que pueden ser sustituidas unas por otras) con los de simple coautoría o coparticipación delictiva (v. ss. T.S. de 30 de junio de 1992, 5 de mayo de 1993 y 4 de febrero de 1998, entre otras).

Por lo demás, impugnada la calificación jurídica de los hechos declarados probados, en los que la participación que se atribuye al aquí recurrente aparece descrita con extraordinaria parquedad, pues únicamente se dice que Jose Enrique "formaba parte de la tripulación del "Duanas" y que "era conocedor de la clase de transporte que efectuaba" (v. H.P.), como quiera que luego, en la fundamentación jurídica, se afirma que, "en el presente caso, no hay razones para estimar que la función de Jose Enrique superase la propia de un subalterno" (v. FJ 2º.8), sin que, por último, se justifique en forma alguna la responsabilidad criminal que se le impone "en concepto de autor" (v. FJ 2º.9), este Tribunal considera que la conducta del acusado recurrente en el hecho aquí enjuiciado únicamente puede ser calificada de participación en el mismo. Por consiguiente, dado que los jueces "a quibus" -según se ha dicho- no han dado razón alguna para condenar a Jose Enrique , en concepto de autor, y, por otra parte, su participación en el hecho enjuiciado no puede ser cuestionada, procede condenarle como simple cómplice, es decir, en el grado inferior de la participación delictiva (art. 29 del Código Penal).

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo, en la forma indicada.

III.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la sentencia decisoria de este recurso.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cuantía de notoria importancia, de los artículos 368 y 369. 3º del Código Penal.

La participación del acusado en dicho delito debe calificarse de simple complicidad (art. 29 C. Penal), por las razones expuestas en el último fundamento de Derecho de la sentencia decisoria del recurso, que se dan por reproducidas aquí.

No es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

Al estar penado el delito de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal con las penas superiores en grado a las señaladas en el primero de ellos (prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito), es decir, en cuanto a la pena privativa de libertad, de nueve años a catorce años y medio de prisión, cuando se trate de los autores del delito (art. 61), la pena correspondiente al cómplice ha de ser la pena inferior en grado a la fijada para los autores (art. 63 C. Penal), que, en el presente caso, por lo que a la pena privativa de libertad se refiere será la de prisión de cuatro años y medio a nueve.

Al no apreciarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1ª C. Penal), este Tribunal, vista la extraordinaria gravedad del hecho enjuiciado (transporte de cerca de seis toneladas de cocaína de gran pureza, valoradas en más de veinticinco mil millones de pesetas), estima adecuada la pena de prisión de seis años y multa de tres quintos del valor de la droga.

Que condenamos a Jose Enrique , en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis años y multa de quince mil millones de pesetas, manteniéndose, al propio tiempo, los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a sean desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.