STS 437/2000, 20 de Marzo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de, Girona instruyó Sumario con el nº 2/97 contra JAIRO T. L. y JAVIER P.L. que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 25 de enero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara que: UNICO.- El día 1-3-96, el acusado Jairo T. L., mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió en el turismo Renault Cinco Turbo matrícula G., junto con su compañera sentimental Mª Luz de d. P., desde su domicilio, sito en la Plaça S.P.N.1.1.1.ª, de esta localidad, hasta el establecimiento comercial que regentaban, llamado Dalton's y sito en la calle Cristofol G.N.4.L.1., una vez allí, bajó del turismo Mª Luz, prosiguiendo su camino Jairo, sin que llegase a contactar con persona alguna en los breves instantes en que acompañó a aquella para abrir al público el local; desde allí el acusado se desplazó a la sucursal de la empresa de paquetería MRW en la que depositó un paquete para que le fuera remitido ala Central de dicho establecimiento en la localidad malagueña de Ronda, en donde debía ser recogido por su primo y también acusado Javier P. L., mayor de edad y sin antecedentes penales el cual se encontraba en aquel lugar como caballero legionario en el tercio Alejandro F..

   Comprobada toda la actividad por miembros del Grupo Provincial de estupefacientes que desde hacia un tiempo venían investigando y siguiendo al acusado Jairo T.s L., y una vez éste hubo salido del establecimiento de paquetería, penetraron en él y ordenaron a los dependientes que detuvieran el envío del bulto depositado porque se iba a solicitar del Juzgado de Guardia un mandamiento de apertura de correspondencia. Por auto de la misma fecha se concedió el meritado mandamiento, siendo conducido el acusado Jairo y su compañera sentimental por dos agentes de policía al Juzgado de Guardia, en donde, en su presencia, además de en la de la Magistrado Juez, de la Secretario Judicial, de una Letrado del turno de oficio, y de un agente del Grupo Provincial de Estupefacientes, se procedió a abrir el paquete que contenía 1013 comprimidos de la sustancia conocida popularmente como "éxtasis" con una riqueza del 28%, un peso medio por pastilla de 0'2796 gramos y 78'3 miligramos de Etil MDA por cada comprimido, ordenando en ese momento la Instructora la detención de ambas personas y la correspondiente lectura de sus derechos.

   Con consecuencia de dicho descubrimiento se solicitó por el grupo Provincial de estupefacientes mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Jairo T. L. el cual se concedió por auto de la misma fecha, en el momento de entrar en el domicilio el propio acusado señaló a los agentes la existencia de "hachís" en una especie de paragüero, en donde se hallaron cuatro trozos de la mencionada sustancia con una riqueza media de THC del 4'6% y con un peso bruto de 1008 gramos.

   El primer auto de apertura de correspondencia carecía de razonamiento autónomo suficiente, procediendo a remitir su motivación a lo expresado en el oficio policial de solicitud, en el cual, simplemente, se hacía referencia a la investigación que se estaba realizando sobre Jairo T. L., al ser, según decían uno de los máximos distribuidores de sustancias psicotrópicas en esta provincia, el cual había remitido dos paquetes a la localidad de Ronda y se tenían fundadas sospechas de que el paquete que trataba de mandar contenía sustancias psicotrópicas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER a los acusados JAIRO T. L. Y JAVIER P. L. como autores responsables de un delito continuado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y al acusado JAIRO T. L. de otro delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los que venían siendo acusados, todo ello declarando de oficio las costas causadas.

   Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

3. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, 5.- Instruidas las partes, del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de marzo del año 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida absolvió a Jairo T. y a Javier P. L. del delito contra la salud pública por el que había acusado el Ministerio Fiscal. El primero, desde Girona, había intentado remitir un paquete postal al segundo, que a la sazón residía en la localidad malagueña de Ronda, a través de una empresa privada de transportes, "MRW". Como la policía tenía antecedentes de otros dos envíos semejantes y conocimiento de que Jairo se dedicaba a la distribución de sustancias psicotrópicas, pidió la retención del mencionado paquete para su apertura, a lo que accedió el Juzgado de Instrucción nº 7 de aquella ciudad mediante auto de 1 de marzo de 1996.

En esa misma fecha se procedió a la apertura mediante la correspondiente diligencia judicial en la que estuvo presente el mencionado Jairo, asistido de letrado, diligencia, que dio resultado positivo, pues ese paquete contenía pastillas de una sustancia blanca que, analizadas después en su composición química, resultaron ser del psicotrópico conocido como "éxtasis".

Por tal hallazgo, la policía solicitó y el Juzgado autorizó entrada y registro en el domicilio de dicho señor donde el propio interesado Jairo T. L. indicó el lugar en que guardaba cuatro trozos de hachís con un peso de 1.008 gramos.

El pronunciamiento absolutorio en la sentencia recurrida se produjo por tres razones:

1. Porque el oficio policial de solicitud de apertura del paquete, al que el mencionado auto de 1 de marzo se remitía, carecía de las precisiones necesarias.

2. Porque no había asistido a la diligencia de apertura en calidad de interesado el destinatario del paquete.

3. Porque el registro domiciliario en casa de Jairo, en el que se hallaron los 1.008 gramos de hachís, trae causa de esa diligencia de apertura, nula por las dos razones antes expuestas. Por ello, tal registro tampoco puede servir como prueba de cargo.

Contra dicha sentencia recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal, por un solo motivo en el que se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con base procesal en el art.

5.4 de la LOPJ, impugnando cada una de esas tres razones.

Ha de estimarse conforme exponemos a continuación.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida parte de la conocida doctrina de esta Sala que, para juzgar sobre la suficiencia de la motivación de un auto de un juzgado por el que se accede a una solicitud policial relativa a la limitación de algún derecho fundamental (entrada y registro en domicilio particular, intervenciones telefónicas, detención y apertura de la correspondencia, etc.), permite acudir al contenido de esa solicitud policial como complemento de lo que el propio auto dice (motivación por remisión).

En el caso presente la Audiencia consideró que la solicitud policial para apertura de paquete portal, a la que el auto del Juzgado se remitía, era insuficiente a los efectos del requisito de la motivación de la mencionada resolución, porque, se decía, el oficio policial se apoyaba en meras conjeturas, razón por la cual, "la Instructora no debió otorgar auto de intervención y apertura de correspondencia" y por ello debió solicitar que se "puntualizase cuál era la relación del acusado con la actividad de tráfico de drogas".

En esta etapa inicial del procedimiento penal, en el que todavía no cabe exigir que haya datos comprobados, basta para que el Juzgado pueda autorizar una medida limitativa de un derecho fundamental, por lo que al requisito de la motivación se refiere, que la policía explique en su escrito de solicitud las circunstancias concretas en que funda sus sospechas de que el investigado tiene relación con la actividad delictiva grave para la que se pide la autorización judicial. No son suficientes al respecto las afirmaciones genéricas de dedicación al tráfico de drogas, por ejemplo, sino que es necesario que esa aseveración se apoye en elementos fácticos concretos sobre cuya suficiencia el Juez pueda realizar la valoración que la ley le encomienda para autorizar o denegar lo pedido.

Entendemos que ese requisito de precisión en la solicitud policial concurre de modo suficiente en el caso presente, en el que la policía afirma datos tan concretos como que Jairo ya ha enviado dos paquetes semejantes en fechas de 15 y 31 de enero pasado a Javier que presta su servicio militar en Ronda, sospechando que el paquete para cuya apertura se realiza la solicitud contiene sustancias psicotrópicas al ser dicho J. uno de los máximos distribuidores de tales sustancias en esta provincia, afirmaciones que hace la policía de manera taxativa en el mencionado escrito.

Estimamos que la respuesta judicial a tal solicitud fue la adecuada y que no eran necesarias más concreciones para que la resolución del Juzgado autorizara la detención del paquete y la subsiguiente apertura.

Después el resultado positivo de tal actuación judicial corroboró las sospechas especificadas en el mencionado escrito de la policía.

TERCERO.- El Juzgado de Girona consideró que interesado lo era sólo J. a los efectos de su citación para la diligencia de apertura del paquete postal exigida por el art. 584 LECr, y con tal interesado se practicó esa diligencia.

Sin embargo, la sentencia recurrida estimó que también lo era el destinatario y que, como no estuvo en la mencionada apertura, ni fue citado al respecto, quedó incumplido este requisito procesal.

Entendemos que no es así:

La regulación de la detención y apertura de la correspondencia privada, que se realiza en los arts. 578 y ss. de la LECr, tiene como finalidad "el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa". Aparece en la misma, como especial preocupación del legislador, el máximo respeto posible para el derecho fundamental al secreto a las comunicaciones que mediante esta diligencia queda limitado por resolución judicial como expresamente lo permite el art. 18.3 CE. Es en la finalidad de proporcionar una garantía en esa diligencia limitadora de un derecho fundamental donde ha de situarse la diligencia de citación del interesado a que se refiere el art. 584. Es decir, por interesado hay que entender el titular del derecho al secreto de su correspondencia. En estos casos de envío de paquetes postales, interesados lo son los titulares del paquete, en principio el remitente y el destinatario, según en qué punto se haya producido su retención. Si se hace en el punto de remisión, el interesado al que ha de citarse para la apertura del paquete ha de ser el remitente. Si se realiza en el lugar de destino, habrá de citarse al destinatario. Siempre que se trate de personas que se encuentren identificadas, porque si hay datos falsos en su designación, o si hay ocultación de estas personas de alguna manera, necesariamente habrá de prescindirse de lo que constituye una citación imposible.

Ordinariamente viene interviniendo la autoridad judicial, con relación a paquetes postales con un contenido disimulado de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cuando éstas proceden del extranjero y van dirigidos a algún punto de España, siendo aquí detectados y ocupados al llegar a su destino. Entonces es al destinatario a quien se cita para asistir a la diligencia de apertura conforme ordena el art. 584. Por eso, en las resoluciones de esta Sala aparece el destinatario como el interesado del mencionado art. 584.

El examen del caso presente pone de manifiesto cómo es bastante citar al remitente para esa diligencia de apertura: había especiales razones de urgencia para la aprehensión de la droga que, según los indicios referidos, podía encontrarse en el interior del paquete postal. No se trataba sólo del descubrimiento o comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa, como dice el art. 579: aquí había que ocupar el cuerpo u objeto del delito, elemento que era necesario detectar con rapidez para poder continuar la investigación. Parece lógico entender que no se podía esperar a la citación de quien en otra localidad diferente se hallaba cumpliendo el servicio militar. Luego quedaron de manifiesto más aún estas razones de urgencia cuando, como consecuencia del resultado positivo de la apertura del mencionado paquete, de nuevo previa solicitud policial, el Juzgado acordó autorizar la entrada y registro en el domicilio de J., en cuya diligencia se encontró una partida de hachís de peso superior a un kilogramo.

Será sin duda lo más frecuente que concurra en el interesado (remitente o destinatario) también la condición de imputado. El concepto de procesado de los arts. 584, 585 y 587 LECr ha de entenderse referido ahora al de imputado tras la importante modificación procesal introducida por Ley 53/1978, de 4 de diciembre, que introdujo la instrucción contradictoria en el sumario y en las diligencias previas desde el momento en que en el proceso hay datos para dirigirse contra persona o personas determinadas (art. 118 LECr). Pero haya o no tal coincidencia entre interesado e imputado, lo que aquí importa es el interesado en cuanto titular del paquete postal (remitente o destinatario), pues en tal concepto ha de ser citado a la diligencia de apertura, ya que es la protección de su derecho al secreto de sus comunicaciones la razón de ser de la mencionada citación.

En resumen, entendemos que "interesado" en el caso presente, a los efectos de ser citado para actuar en la diligencia de apertura (art.

584), lo fue sólo quien en aquellas primeras actuaciones fue detenido como remitente del envío sospechoso. Además, había razones de urgencia para aprehender la droga y para poder continuar las investigaciones, razones que impedían el que pudiera ser citado para esa diligencia el destinatario que residía a muchos kilómetros de distancia. La garantía procesal que se pretende con la citación del interesado para la apertura de la correspondencia en el caso quedó cumplida con la que se hizo en la persona del remitente del envío. No hubo, tampoco en este punto, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

CUARTO.- Como ya se ha dicho, la sentencia recurrida, consideró también nulo el registro realizado en el domicilio de Jairo, en el que se hallaron 1.008 gramos de hachís. En su fundamento de derecho 3º razona que este registro tuvo su origen en el resultado positivo de la diligencia de apertura del envío postal, por lo que se aplicó el art. 11.1 LOPJ que señala que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". La nulidad de la apertura del mencionado paquete habría de llevar consigo también la nulidad de la diligencia de registro, que no se habría practicado de no haber alcanzado el referido resultado positivo la anterior diligencia en la que aparecieron las pastillas de "éxtasis".

En los anteriores fundamentos de derecho hemos explicado por qué esta Sala considera que no concurre ninguno de los dos vicios procesales que motivaron la declaración de nulidad de la diligencia de apertura: el relativo a la motivación por remisión del auto correspondiente y el referido a la citación del interesado para concurrir a dicha diligencia. Excluidos tales vicios fallan las razones por las que la sentencia recurrida declaró nula la mencionada apertura judicial del paquete postal y ello produce como consecuencia el que también falle el argumento de la nulidad refleja de la diligencia de entrada y registro por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

En conclusión, ha de estimarse el recurso del Ministerio Fiscal y han de devolverse las actuaciones a la Audiencia para que dicte nueva sentencia teniendo como válidas las diligencias que declaró nulas en la sentencia recurrida.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional formulado por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida que absolvió a Jairo T. L. y a Javier P. L. del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y nueve. Devuélvanse las actuaciones a la mencionada Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia teniendo como válidas las diligencias de apertura de paquete postal y las de registro domiciliario practicadas el 1 de marzo de 1996 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Girona. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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