STS 1119/1997, 16 de Septiembre de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 345/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1119/1997 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió al acusado Gonzalodel delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido Gonzalo, estando representado por la Procuradora Sra. Tello Borrel.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat incoó Diligencias Previas con el número 754/95 contra Gonzaloy, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de diciembre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Con motivo de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil respecto del súbdito marroquí Juliána quien se había detenido como presunto autor de un delito contra la salud pública, la fuerza actuante solicitó autorización policial para efectuar una entrada y registro en su domicilio. Dicha autorización fue acordada por auto de 27 de noviembre de 1995, procediéndose en el mismo día a realizar el mencionado registro en la calle DIRECCION000nº NUM000, entresuelo NUM001, de la localidad de Vallirana (Barcelona), habitado tanto por el detenido, que se hallaba presente en la diligencia, como por su hermano, Gonzalo, ausente cuando el registro tuvo lugar, y un amigo de los anteriores, Ramón, que se encontraba allí entonces, al igual que el primero.- Como resultado del registro fue hallada en el referido domicilio una bolsa de plástico conteniendo un peso bruto de 1.241 gramos, y neto de 1.234 gramos de haschisch, en cinco pastillas de cuarto de kilo aproximadamente, cuya posesión fue atribuida por los habitantes presentes del inmueble al tercero ausente, Gonzalo, contra el que se dirige la acusación. Gonzalocompareció en el domicilio antes de que el registro hubiera culminado, teniendo en su poder un total de 190.000 pts., por lo que se procedió a su detención, confirmando éste la posesión de la droga si bien con la finalidad de consumo compartido con su grupo de amigos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Gonzalodel delito contra la salud pública por el que era acusado en este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la LECr., por inaplicación del art. 344 y 344 bis a) del C.P. vigente al tiempo de los hechos.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 10 de septiembre.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia absolutoria contra el acusado Gonzalo, en causa seguida por delito contra la salud pública en la que, el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- calificó los hechos como delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprendido en los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal y concurriendo la agravante de reincidencia solicitó para el mismo la pena de siete años de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas. La fundamentación de tal fallo absolutorio se apoya en una argumentación que puede sintetizarse así: a) Los compañeros de vivienda imputaron al acusado la posesión exclusiva del haschis ocupado en el registro (peso neto de 1.234 gramos distribuido en cinco pastillas de cuarto de kilo, aproximadamente) y así también resulta de la propia confesión del acusado, reconociendo que tal droga era suya. Pero en el acto del plenario se habló siempre en plural, pagando cada uno entre 30.000 y 35.000 pesetas de los testigos Pedro Franciscoy Jesús Ángely la novia del acusado Araceli. b) La forma de distribución de la droga en paquetes de cuarto kilo aproximadamente y la no existencia de báscula u otro artilugio en la vivienda. c) La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -con cita de las sentencias de 25 de marzo de 1993 y 27 de septiembre del mismo año- en que en el supuesto de compartir el consumidor la droga con un pequeño grupo de personas de su entorno, falta el elemento de la antijuricidad del tipo del art. 344 del Código Penal, por faltar el ánimo tendencial de distribución y difusión de la droga y por la ausencia de peligro. Concluye la Sala de instancia señalando que estamos en presencia de un supuesto de autoconsumo y posesión compartida.
El Ministerio Fiscal impugnó tal fallo con un recurso de casación de infracción de Ley, apoyado en un único motivo, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por inaplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal. Entiende el motivo que a la vista de los antecedentes fácticos, constituidos, tanto por el relato histórico de hechos probados como por los datos de puro hecho del fundamento jurídico primero, estamos ante un supuesto típico de difusión, promoción o facilitación del consumo de estupefacientes, precisando la doctrina jurisprudencial las circunstancias que han de concurrir para que el consumo compartido para descartar el peligro general.
El recurso tiene que ser acogido inexcusablemente. Esta Sala tiene que partir de la intangibilidad e inmodificabilidad del relato del órgano a quo y de otros datos fácticos en su fundamento jurídico, pero no puede aceptar que se repute como doctrina de esta Sala de casación la que se sostiene en la sentencia recurrida.
Una corriente jurisprudencial consolidada -ad exemplum, sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, 335/1993, de 22 de febrero, 1339/1993, de 3 de junio, 1345/1993, de 7 de junio, 1627/1993, de 25 de junio, etc.- ha entendido que el bien colectivo de la salud pública no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, que constituye el sustrato de la antijuricidad del delito, no concurre, que es el caso del consumo entre adictos, pero se cuida de añadir "siempre que las cantidades disponibles por los copartícipes no rebasen los límites de un consumo normal y sea inmediato".
La sentencia 1923/1993, de 21 de julio, en un caso de tenencia compartida, puso de relieve que la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la posesión de haschis en cantidad superior a los cincuenta gramos permite inferir el destino de venta, y otras resoluciones -reconociendo ciertamente la imposibilidad de sentar conclusiones rígidas e inamovibles, porque las necesidades de cada persona son distintas, y diferentes sus posibilidades económicas- hablan del consumo para tres o cinco días, a razón de unos ocho gramos diarios como término límite para diferenciar la tenencia para consumo propio de la posesión punible, con cita de las sentencias de 4 de mayo de 1990, 7 de octubre de 1992, 30 de abril y 26 de junio de 1993. La sentencia 2242/1993, de 5 de octubre, apostilla aún al señalar que "la diferencia, a su vez, entre la tenencia del propio consumo y la tenencia de tráfico, obviamente punible, se apoya tanto en la cantidad poseída como en el tiempo de la detentación, de tal manera que tres o cinco días se supone es el término máximo dentro de cuyo período la cantidad poseída, según la dosis indicada, se considera lo es para el consumo. Cuando aquella sobrepase de la que a ese término y a esas dosis corresponda, habrá que estimar que el exceso está ya destinado al tráfico con terceros".
Mas tarde en el tiempo, la resolución 290/1994, de 9 de febrero, rememorando la doctrina jurisprudencial al respecto, vuelve a recordar, con la sentencia de 3 de junio de 1993 los requisitos para la aplicación de la doctrina sobre el consumo compartido, añadiendo, como nota final, que "las cantidades de que se dispone no rebasan los límites propios de un consumo inmediato de los copartícipes y no exista remuneración o contraprestación por el uso del local".
En la misma línea, la sentencia 1089/1994, de 27 de mayo, incide en la doctrina de que "la entrega de la droga no supere la de una dosis que se consume en otro momento, dentro de un lugar cerrado, sin que el autor tenga en su poder mayor cantidad de droga..." La del mismo año, 1219/1994, de 3 de junio, sintetiza los datos determinantes, cuantía, número de personas, amistad probada entre amigos, no iniciación para nadie en el consumo...
La 1472/1994, de 16 de julio, recuerda que habrán de extremarse las cautelas para evitar la impunidad de hechos realmente delictivos como sería el caso de que, por la importante cantidad de droga poseída, se pudiera lógicamente inferir su destino al tráfico generalizado, o cuando no se pudiera excluir el riesgo de ser destinada a su consumo general o indiscriminado, por lo cual se ha recogido por la jurisprudencia la precisión de que las cantidades de droga destinada a un uso compartido, no rebasen el límite del consumo inmediato...
La sentencia 118/1995, de 27 de enero, pone el acento precisamente en que la cantidad que le fue ocupada no excede de la que normalmente puede poseer un drogodependiente para el propio consumo y en igual sentido se pronuncia la 323/1995, de 3 de marzo, al destacar la pequeña cantidad de droga adquirida. Nuevamente recuerda la 681/1995, de 23 de mayo, que las cantidades disponibles por cada uno de los partícipes no rebasen los límites de un consumo normal.
En resumen, como la droga ocupada -1.234 gramos de peso neto- no sólo excede de la cantidad asignada por la doctrina jurisprudencial para el consumo, como ha quedado expuesto, sino lo que es más destacable aún, implica la agravación de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del viejo Código -art. 369,3º del texto vigente- porque esta Sala viene considerando que se aplica cuando la cantidad excede de un kilogramo, entendiendo preordenada al tráfico la posesión de haschis superior a cincuenta gramos -sentencias 2087/1994, de 22 de noviembre y 2142/1994, de 12 de diciembre-, no puede decirse, que la Sala de instancia aplique correctamente la doctrina de este Tribunal de casación.
Por consiguiente, hay que estimar que la Sala de instancia ha errado en su sentencia, al aplicar la teoría del consumo compartido, por no tener en cuenta el exceso de sustancia prohibida respecto a un acopio común.
Con tan sólo la ausencia de la modicidad de la sustancia compartida, es suficiente para inaplicar la doctrina del autoconsumo común, estimando con ello el recurso del Ministerio Fiscal, pero aún aparecen ausentes otros requisitos como el límite exigible a un consumo inmediato, -sentencias 1339/1993, de 3 de junio y 1627/1993, de 25 de junio- pues la resolución recurrida no menciona, ni explicita en qué plazos iba a ser consumida tal cantidad de droga, ni el tiempo que llevaba depositada en el domicilio del acusado.
Tampoco se ha expresado en qué lugar concreto se iba a consumir, compartiéndolo, el haschis.
Por si ello no fuera aún bastante, también habría que añadir que no consta declarado el carácter de consumidores en los amigos -alguno innominado- del acusado.
En resumen que todo lo expuesto patentiza el yerro y la equivocación de la Sala a quo al interpretar los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973, a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la posesión compartida de droga por su consumo común entre los partícipes.
En cuanto a la aplicación al supuesto enjuiciado de la específica agravación de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del texto penal precedente -art. 369,3º del Código vigente de 1995- hay que partir de los datos fácticos, inorgánicamente y ajenos a toda sistemática recogidos en el primero de los fundamentos jurídicos de la recurrida. Allí consta, que frente a los compañeros de vivienda, el acusado reconoció la posesión de la droga, pero luego se añade que "la había comprado para consumir en grupo", pagando cada uno una cantidad por el cuarto de kilo de haschis (30.000 y 35.000 pesetas).
La doctrina de esta Sala -sentencias de 28 de abril de 1985, 15 de noviembre de 1985, 24 de diciembre de 1988, 17 de octubre de 1989, 30 de octubre de 1990 y 22 de julio de 1992- compendiada en la resolución 1013 bis/1994, de 16 de mayo, tiene en cuenta la totalidad de la droga ocupada, sin que pueda dividirse entre el número de personas responsables del delito el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los efectos de aplicar la citada circunstancia de agravación. Esto ocurre así cuando la droga se ha adquirido por varios autores en un solo acto, pero no si se trata de varios delitos, cada uno de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los casos en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuesto en que cada sujeto ha de responder de lo que adquirió.
A la vista de esta jurisprudencia habría que aplicar inexcusablemente la referida agravación específica, pero hay que tener en cuenta el dato intangible del factum, relativo al autoconsumo, al menos en parte, por lo que dada la cantidad de haschis ocupado 1,234 gramos de sustancia y tratándose de cinco consumidores y sobre la base de cincuenta gramos per cápita, supone 250 gramos que sólo restan 734 gramos, cantidad inferior al kilogramo y, por tanto, no puede aplicarse la agravante.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 2 de diciembre de 1996, en causa seguida a Gonzalopor delito contra la salud pública, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de San Feliu de Llobregat -Diligencias Previas 745/95- por delito contra la salud pública y seguida con el nº 1661/96 de Procedimiento Abreviado, contra Gonzalo, nacido el 3 de enero de 1971, hijo de Pedro Enriquey Carolina, natural de Berkam (Marruecos) y vecino de Vallirana, operario, sin antecedentes penales, de dudosa solvencia y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia el 2 de diciembre de 1996, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida incluidos el de hechos probados y los datos fácticos del fundamento jurídico primero.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, vigente a la sazón, por las razones expresadas en la sentencia precedente de esta Sala.
No concurre la agravación específica del art. 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973, habida cuenta de lo recogido en el último fundamento jurídico de la sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gonzalo, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de arresto mayor con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada diez mil pesetas y con el límite señalado en el artículo 91 y al pago de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Baleares 64/2000, 17 de Abril de 2000
...que la agravación se aplica a todos ellos por igual, a menos que sea posible individualizar la conducta delictiva de cada uno de ellos ( SSTS 16-9-97, 20-1-98 En el presente caso actuando ambos en calidad de autores, como luego veremos, resulta imposible individualizar la conducta delictiva......
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SAP Alicante 85/2009, 16 de Febrero de 2009
...inferirse el destino al tráfico de la droga poseída, según criterio jurisprudencial reiterado. Con carácter general, ya en la STS de 16 de septiembre de 1997 se decía que "la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la posesión de hachís en cantidad superior a los cincuenta gramos ......
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SAP Alicante 258/2001, 14 de Mayo de 2001
...pretensión que no puede tener favorable acogida atendiendo a que es criterio del Tribunal Supremo (STS. 16.5.94, 3.5.96, 22.1, 31.5 y 16.9.97), que no cabe fraccionar la droga ocupada entre los partícipes a los efectos de esta agravación, cuando la droga se ha adquirido por varias personas ......
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SAP Madrid 293/2013, 17 de Mayo de 2013
...como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988 ; 19-9-1989 ; 16-5-94 ; 3-5-96 ; 16-9-97 ). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr. STS 15-2-97 Aunque también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ) que " no......