STS, 16 de Abril de 2001

PonenteIBAÑEZ ANDRES, PERFECTO
ECLIES:TS:2001:3112
Número de Recurso699/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución16 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador José Javier Checa Delgado en representación de Magdalena contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 1998 de la Audiencia Provincial de Málaga. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el número 3.648/97, contra Magdalena , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia con los siguientes hechos probados:

    El Grupo Norte de la Comisaría de Policía de Málaga, por gestiones realizadas, llegó al conocimiento de que había vuelto a intensificarse la venta de sustancias estupefacientes en las viviendas de la calle DIRECCION000 de Málaga, por lo que se decidió montar un dispositivo de vigilancia, a fin de comprobar la veracidad de la información recibida. Fue a las 10.30 horas del pasado día 17 de junio de 1.997, cuando el policía nº NUM000 , convenientemente apostado para que su presencia no fuera detectada, inició la observación centrando su atención en el bloque número NUM001 de la indicada calle. Poco después, advirtió la llegada a la zona de un individuo montado en un ciclomotor que se introducía en diversos bloques de la calle observada y en el número NUM002 de la calle DIRECCION001 , que es la calle paralela a aquélla, de modo que las viviendas suelen dar a las dos calles. Esa fue la razón que motivó el error del individuo citado, al ubicar en el piso NUM003 del bloque NUM001 de la DIRECCION000 la vivienda en la que había comprado el gramo de sustancia que llevaba en su poder, en la declaración que prestó cuando fue interceptado por el cerco policial a indicaciones del policía observador. Tal información llevó a los policías a solicitar el mandamiento de entrada y registro para esa vivienda, pero no llegaron a efectuar la diligencia, pues el policía observador había visto que era del piso NUM003 izquierda del número NUM002 de la DIRECCION001 de donde salía el presunto comprador y era la entrada de ese domicilio el que presentaba los arañazos en la parte baja de que hablaba en su declaración el presunto comprador, por lo que allí se realizó la diligencia, aprovechando el momento en el que salía del domicilio la acusada, Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien reconoció ser la titular de la vivienda. En el registro se hallaron, en la cocina y en un mueble, dos bolsitas con sustancia sólida, una cuchara con signos de haber sido quemada para preparar la droga, una bolsa troceada que podría utilizarse para preparar gramos de droga y medio gramo de bicarbonato, así como dos dólares y 9.485 pesetas. Otras cantidades de dinero se encontraron bajo la cama y en la mesita del dormitorio, ascendiendo el total de la cantidad intervenida a 220.309 pesetas. Tanto la sustancia intervenida al individuo interceptado como la hallada en la cocina del domicilio fueron posteriormente analizadas, resultando ser, la primera de ellas, cocaína, con peso de 0´64 gramos, índice de pureza de 71,76 por ciento y valor en el mercado ilícito al que esta siendo destinada de 9.604 pesetas; y la segunda, heroína, con peso de 18,66 gramos, riqueza del 52,97 por ciento y valor de 464.820 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a la acusada, Magdalena , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la de multa en cuantía de cuatrocientas setenta y tres mil ochocientas ochenta y cuatro pesetas, con cuarenta días de arresto sustitutorio caso de impago y al pago de las costas procesales de este juicio.

    Procédase al comiso de la droga y dinero intervenido y déseles el destino legal.

    Séale de abono a la condenada, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privada en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Devuélvase al instructor la pieza separada responsabilidad civil, a fin e que la concluya conforme a derecho.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la acusada basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4, 7.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 18.2 de la Constitución, en cuanto se garantiza la inviolabilidad del domicilio.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se ha denunciado infracción de ley, al amparo del art. 849, Lecrim, en relación con el art. 5,4, 7,1 y 11,3 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia. Y como segundo motivo, vulneración del art. 18,2 CE. Y, dado que ambos tienen realmente el mismo objeto, serán tratados de manera conjunta.

Argumenta el recurrente, en apoyo de esta alegación, que según resulta de la causa, la policía en el atestado (folios 9 y 10), da cuenta minuciosa de una observación directa a cargo de un agente que tiene como objeto, según precisa con todo detalle, el bloque número NUM001 de la DIRECCION000 , planta tercera. El testigo de cargo, en comisaría y en el juzgado, señala como lugar de venta de la cocaína el domicilio situado en la puerta izquierda de esa planta y bloque; y como vendedora a una tal Pilar , que tendría allí su vivienda. También sobre la base de estos datos se solicita el mandamiento de entrada y registro y, en efecto, es a los que se atiene el auto que lo autoriza; y finalmente, son los que figuran en el acta de la diligencia realizada.

Ocurre, sin embargo, que el domicilio realmente allanado resultó ser el de la ahora recurrente, Magdalena , que habita en la DIRECCION001 , bloque NUM002 , NUM003 izquierda.

Dice la Audiencia Provincial en la sentencia que ese error carece de trascendencia, puesto que era realmente a la que acaba de citarse a quien se refería la resolución judicial; y, además, existe concluyente prueba lícita de la ejecución del delito objeto de acusación, puesto que el testigo de cargo dijo en el juicio que había sido la acusada la persona de quien obtuvo la droga.

Pero la cuestión de la prueba en este asunto no es tan simple y debe ser objeto de examen en todas sus implicaciones. De éstas forma parte también una circunstancia relevante y es que en las actuaciones figura una diligencia de identificación fotográfica, acordada a petición del Fiscal, mediante providencia de 13 de noviembre de 1997, que no se notificó a la letrada de la ahora recurrente, y que se practicó el 16 de febrero de 1998 sin que la misma tuviera, por tanto, oportunidad de estar presente. Se hizo, pues, de forma no contradictoria, no obstante existir imputación, y, en consecuencia, con grave vulneración de la exigencia del art. 118 Lecrim. Ello, cuando lo procedente en derecho -dado el momento del trámite- habría sido un reconocimiento en rueda llevado a cabo con todas las garantías; algo que habría sido perfectamente posible, puesto que era bien conocido el paradero de la interesada.

De este modo resulta que todo el fundamento probatorio de cargo de la condena que se impugna tiene su origen en el registro de un domicilio no cubierto de forma determinada y precisa por el auto supuestamente habilitante; y en una identificación fotográfica, de la que se deriva realmente el señalamiento de la luego acusada como posible autora, pero llevado a cabo con quebrantamiento de su derecho a contradecir, a cuya efectividad -como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre muchas, sentencia 233/1998, de 1 de diciembre)- se orienta el derecho a la asistencia letrada.

No obstante lo afirmado por la sala sentenciadora, lo primero no es en modo alguno indiferente. Es bien sabido que la intimidad domiciliaria, como bien jurídico, conecta directamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10,1 CE), de ahí su carácter personalísimo, su naturaleza de derecho fundamental y el rango constitucional de los aspectos esenciales de su tutela (STC 239/1999, de 20 de diciembre). Es lo que explica y justifica la minuciosidad del tratamiento dado por la legalidad ordinaria a la forma de realización de las intervenciones legítimas en ese ámbito, que impone actuaciones rigurosamente individualizadas y extremadamente cuidadosas, puesto que se trata de injerencias extraordinariamente perturbadoras para quien las sufre. Por ello, en materia tan relevante y central como es la identificación de la vivienda, no cabe aceptar ni propiciar la existencia de espacios de indeterminación, siempre abiertos al riesgo de extensiones arbitrarias y generadores de inseguridad jurídica. Así, es inaceptable por principio la idea del mandamiento relativamente en blanco, a integrar sobre la marcha por el encargado de ejecutarlo, como resultó ser el de que aquí se trata; que, precisamente, por su llamativa irregularidad, no puede convalidarse en sus efectos. Por eso, hay que concluir que, en este caso, se produjo el allanamiento de un domicilio para el que no existía regular autorización, y, así, tuvo lugar con vulneración del art. 18,2 CE. De este modo, es obvio que la consecuencia ha de ser la ilegitimidad de su resultado a efectos probatorios, conforme impone el art. 11,1, segundo inserto LOPJ.

A tenor de lo razonado, si el registro indebidamente realizado careció de trascendencia al efecto de una eventual condena. Otro tanto debe decirse de la identificación llevada a cabo de la forma igualmente irregular que se ha puesto de relieve, deparadora de indefensión material para la imputada. Esto se deduce de la trascendencia que tal diligencia ha demostrado tener en la causa, una vez que la otra fuente de prueba analizada carece, como se ha visto, de efectos utilizables. Y lo confirma el contenido de la declaración en el juicio del testigo señalado como comprador de la sustancia. Primero, porque insiste en que la adquirió donde dijo a la policía, es decir, en un domicilio que no es el de la inculpada; y, en segundo lugar, porque es patente que el señalamiento de ésta -en tal marco de irregularidades, hay que decir que como supuesta- vendedora, está procesalmente conectado de manera directa con la identificación fotográfica generadora de indefensión.

La conclusión necesaria es que con el modo de operar policial y judicial descritos produjeron, en un primer momento, vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria (art. 18,2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE) de la acusada. Y, luego, infracción del derecho a la presunción de inocencia, que, conforme a conocida jurisprudencia constitucional (por todas, sentencia de 2 de abril de 1998), se da cuando la condena se funda sólo en elementos de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, como es el caso. Todo ello con la consecuencia prevista en el art. 11, LOPJ.

Así, por todo, debe estimarse el recurso y anularse la sentencia impugnada, dictándose otra conforme a lo razonado.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Magdalena contra la sentencia de fecha 17 de ocrtubre de 1998 de la Audiencia provincial de Málaga, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil uno.

En la causa número 3648/1997 del Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, seguida contra Magdalena , nacida el 26 de septiembre de 1960, natural de Huelva y vecina de Málaga, hija de Mauricio y de Milagros , se dictó sentencia por la Audiencia provincial en fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada hoy por esta sala segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

En Málaga, el día 17 de julio de 1997, agentes de la policía, con asistencia del oficial habilitado del Juzgado, realizaron una entrada y registro en la vivienda de Magdalena , en la DIRECCION001 , bloque NUM002 , NUM003 izquierda, cuando resulta que el mandamiento judicial de que iban provistos tenía por objeto la correspondiente al piso NUM003 izquierda del bloque NUM001 de la DIRECCION000 .

Los agentes presentaron en comisaría lo que resultó ser cocaína con un peso de 0,64 gramos y una riqueza del 71,76 por ciento y 18,66 gramos de heroína, de una riqueza del 52,97 por ciento. Así como 2 dólares, y las cantidades de 9.485 ptas. y 220.309 ptas.

Por otra parte, el Juzgado de instrucción, a solicitud del Fiscal, el día 16 de febrero de 1998 llevó a cabo una diligencia de identificación mediante fotografías relativa a la antes citada, ya imputada en la causa, sin que la correspondiente providencia se hubiera notificada a su letrada, que, por ello, no pudo estar presente.

Como se ha razonado en la sentencia de casación, la irregularidad de la diligencia de entrada y registro y de la identificación fotográfica, da lugar a un claro vacío probatorio y, por tanto, a la ausencia de elementos de prueba valorables como de cargo en relación con Magdalena .

Esa falta de datos probatorios hace que no existe base para que puedan declararse algunos hechos como probados. En consecuencia, y conforme se lee en la sentencia de esta sala, de 17 de noviembre de 1996: "Si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados. Consecuentemente, el art. 851,2º de la Ley de E. Criminal, así como el art. 142,2º de la misma ley no son aplicables a los casos en que el tribunal estima que todas las pruebas producidas en el proceso no pueden ser valoradas como tales por razón de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". Criterio éste recogido asimismo en sentencia de 30 de enero de 2001.

Siendo así, en lugar de hacer pasar los antecedentes procesales como (supuestos) hechos probados, lo correcto es dejar constancia de ellos y del resultado a que efectivamente conducen, que, en este caso y por lo expuesto en la precedente sentencia, ha de ser la absolución de Magdalena .

Absolvemos a Magdalena del delito contra la salud pública del que ha sido acusada y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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