STS 210/2005, 22 de Febrero de 2005

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2005:1088
Número de Recurso18/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución210/2005
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de mas de dos mil

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eloy, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Munar Serrano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo incoó Procedimiento Abreviado con el número 12/2003 contra Eloy, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Cuarta con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 2,20 hors del día 22.1.02, en la localidad de Olmedo, efectivos de la Guardia Civil sorprenden al acusado, Eloy, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en posesión de 21,42 gr. de cocaína, distribuida en papelinas para su venta a diferentes consumidores. Al verse sorprendido, arrojó una papelina al suelo, otra se la ocupó oculta entre su ropa interior y el resto, en una bolsa oculta en el interior de la carcasa del volante del vehículo Opel Corsa, R-....-RF, propiedad del padre del acusado, que éste conduía con su autorización. La droga tiene un precio medio de 59,03 euros por gramo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Condenamos al acusado Eloy como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.500 euros y condenando al acusado al pago de las costas procesales causadas.

    Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Eloy, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Eloy, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ. por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo.- por error de derecho en la apreciación de la prueba, al amparo del num. 2º del art. 849 de la LECr., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 -inciso primero- del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Febrero del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los tres motivos que plantea el recurrente, el primero lo formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

  1. Hallándonos ante un supuesto típico de los denominados posesión preordenada al tráfico, es necesario acreditar, no sólo el elemento objetivo de la tenencia efectiva de drogas que causan grave daño a la salud, sino al mismo tiempo su elemento subjetivo o intencionalidad del autor de destinar la droga poseída, en todo o en parte, al consumo de terceros.

    La posesión de la droga constituye un hecho objetivo reconocido por el propio recurrente. Al mismo le fueron intervenidos 21,42 gramos de cocaína dispuesta parte en papelinas, en condiciones de ser vendida, parte en una bolsa que portaba al efecto, donde se hallaba la mayor parte de la ocupada.

    La protesta se dirige a negar el segundo de los elementos que configura el tipo, por entender que la droga la poseía para su propio consumo.

  2. El Tribunal ha dispuesto de pruebas de todo orden, fundamenalmente indiciarias, que le han permitido alcanzar la convicción de que la droga estaba destinada a terceros, como muy bien razona en el primer fundamento jurídico.

    De las probanzas aptas para enervar el derecho que se dice violado contó el Tribunal con los siguientes:

    1. la cantidad de droga poseída, muy superior a la que usualmente esta Sala considera apta para cubrir las necesidades del propio consumo. La posesión de toda ella en disposición de ser consumida y la variedad en su presentación constituyen igualmente elementos indiciarios significativos.

    2. la confesión del propio acusado ante la fuerza policial y a presencia de letrado, sobre cuyo extremo fue interrogado en juicio, sin que la retractación resultara convincente para el Tribunal.

    3. el dictamen del médico forense, que en su examen no lo consideró adicto a las sustancias tóxicas, ni estimó que la cantidad que dijo consumir diariamente se ajustase a las condiciones físicas que presentaba.

    4. el propio acusado refiere que la adicción la mantuvo desde junio de 2002 hasta enero de 2003, es decir, mucho después de cometer los hechos. Fuera de ese lapso temporal y en beneficio del reo podemos entender que consumiera esporádicamente, y para un consumo de esa naturaleza no resulta coherente portar una cantidad de cocaína que supera el acopio de 4 o 5 días que esta Sala tiene establecido como orientación de lo que se consideraría prudente llevar consigo para el autoconsumo.

    Con todo ello se estima que el Tribunal dispuso de pruebas sobradas para justificar su convicción y las valoró racionalmente.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

El correlativo lo plantea por error facti en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.), derivado de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin ser contradichos por otras pruebas.

  1. Considera el recurrente que de los particulares del documento invocado en el escrito de preparación del recurso se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que el acusado se hallaba "...... en posesión de 21,42 gr. de cocaína".

  2. En principio podía considerarse el informe del perito apto para provocar una modificación del factum atribuyéndole naturaleza casacional.

    Sin embargo, existe algún obstáculo que podía impedirlo.

    En primer término, a pesar de la naturaleza personal de la prueba pericial, cuando las conclusiones se constatan documentalmente y sobre ellas ha realizado el Tribunal de origen el juicio sobre la prueba, es evidente que la inmediatez la ostenta tanto el Tribunal inferior como el Supremo. Pero cuando el propio perito intervino en el plenario y fue sometido a contradicción, en materia lógicamente referida al contenido del dictamen, no debe pasar por alto la posibilidad de que su dictamen pudiera ser matizado o modificado, siquiera fuera en aspectos secundarios.

    El perito intervino en juicio y ratificó en él que el laboratorio no había realizado un análisis porcentual de la pureza de la sustancia analizada. En lo demás se mantenía el peso global de la misma (lógicamente adulterada) y el análisis cualitativo de que se trataba de cocaína.

  3. Con lo hasta ahora expuesto llegamos a la conclusión de que no se halla este Tribunal en situación de revalorar el dictamen y para caso de hacerlo, resulta patente que el órgano jurisdiccional inferior no lo ha obviado ni se ha apartado de él. De ahí que los hechos probados silencien el grado de pureza de la droga, para posteriormente en el primer fundamento expresar que en los análisis no se determinó la pureza (párrafo 2º).

    Clarificado este aspecto se pone de relieve la improcedencia de la queja, ya que el recurrente, partiendo de que en el dictamen pericial analítico no se determina el grado de pureza de la droga examinada, pretende suprimir del factum la expresión en la que se afirma que el acusado se hallaba "...... en posesión de 21,42 gr. de cocaína".

    Ese extremo no sólo lo ratifica el dictamen sino que lo corrobora la policía que intervino el producto y lo entregó al Laboratorio oficial para que procediera a su análisis.

    En conclusión, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el postrer motivo, por infracción de ley, con sede en el art. 849-1 L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

  1. El recurrente resume su postura argumental del modo siguiente:

    "El art. 368 distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y las demás. La determinación del "grave daño a la salud" requiere de la capacidad para generar una fuerte dependencia física y una gran tolerancia y ésta sólo se puede determinar con un análisis de riqueza.

    Si como se ha determinado por ese Alto Tribunal, para determinar el grave daño a la salud ha de atenderse principalmente a la naturaleza y carácter del objeto destinado al tráfico, es requisito imprescindible para una correcta valoración de la sustancia la riqueza con la que es puesta en el mercado la droga".

    En síntesis, el recurrente sostiene que "el Código Penal distingue entre clases de drogas a tenor de su nocividad, y de no concretarse la nocividad de la cocaína aprehendida a tenor de su riqueza, es de aplicación el inciso último del art. 368 y no el inciso primero del mismo artículo".

  2. Al recurrente no le asiste razón. El hecho de no estar determinada la pureza de la droga no autoriza a degradar la calificación de una sustancia que es gravemente perjudicial para la salud en otra que no lo es, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de esta Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras".

    Si lo que pretende el recurrente es privarle de la capacidad de dañar la salud de tercero, la cuestión caería de lleno en la problemática de las dosis mínimas psicoactivas. Mas, sobre ese punto ya se pronunció el Tribunal de instancia, con base en lo afirmado por la perito analista, llegando a la conclusión de que el producto analizado, con adulterante, en la cuantía de 21,45 gr., era susceptible de dañar la salud de tercero.

    A esa inferencia extraída de las manifestaciones del experto, se unía la consideración de que constituye criterio de experiencia el hecho de que la droga que circula por el denominado "mercado negro" es prácticamente imposible que no posea más del 1% de pureza, como lo atestigua la sociología criminal y la estadística. Pues bien, acogiendo tal criterio de experiencia y aunque reputáramos que la droga aprehendida posee ese grado de pureza, todavía rebasaría en más de cuatro veces el mínimo psicoactivo de la cocaína, señalado, con carácter orientativo por esta Sala, en 0,05 gramos.

    El motivo no puede prosperar.

    Las costas se imponen al recurrente por mor de lo establecido en el art. 901 de la L.E.Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Eloy, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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