STS, 15 de Noviembre de 1996

PonenteD. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso56/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Carolina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y siendo representada dicha recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Jesús González Diez. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Castellón, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 92 de 1993, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    " HECHOS PROBADOS.- Sobre las 17`30 horas del día 7 de febrero de 1993 la acusada Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó en el Centro Penitenciario de Castellón y con destino a su hijo Marco Antonio, interno en el mismo, un paquete, retenido en el Departamento de Comunicaciones Exteriores, conteniendo, oculta en el dobladillo de un pantalón vaquero, una bolsita con 0´20 gramos de heroína en su interior, conociendo aquélla la naturaleza de la sustancia contenida y con la finalidad de que fuese consumida en el interior del Centro..".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS.- CONDENAMOS a la acusada Carolinacomo criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con arresto sustitutorio de cien días en caso de impago, y al pago de las costas del proceso.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.- Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.- Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.".-

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada Carolina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Carolina, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Se basa en la vulneración del Derecho a la Presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la C.E., al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la L.O.P.J., al no haber existido una mínima actividad probatoria que pueda considerarse de cargo.- MOTIVO SEGUNDO.- En base al artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haber sido vulnerado el derecho a un proceso con todas las debidas garantías del art. 24.2 de la C.E., habiéndose producido indefensión; ello por cuanto no ha quedado acreditada la forma en que la sustancia estupefaciente llegó al perito, no se realizó la práctica de la prueba pericial contradictoria que solicitó esta defensa y no se determinó el grado de pureza de la sustancia estupefaciente .- MOTIVO TERCERO.- Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por haberse producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión, reconocido y garantizado en el art. 24.1 de la C.E..- MOTIVO CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 5.4. de la L.O.P.J., al entender esta parte que ha infringido el Derecho de Defensa del art. 24.2 de la Constitución Española, al no haberse efectuado un análisis contradictorio de la sustancia estupefaciente tal y como solicitó esta defensa oportunamente. MOTIVO QUINTO.- Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos legales de carácter sustantivo, ya que, según expondrá esta defensa, se ha aplicado indebidamente el art. 344 del Código Penal y la Sala de Instancia, en todo caso, debería de haber apreciado la atenuante de parentesco del art. 11 del C. P.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Noviembre de 1.996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Para una mejor concrección y claridad de lo que se pretende a través del recurso entablado, hemos de concentrar los diversos motivos de que se compone en adecuados grupos para evitar repeticiones indebidas, y en este sentido tenemos: que los motivos segundo, tercero y cuarto habrán de ser examinados conjuntamente, ya que los tres se refieren en esencia utilizando la misma vía casacional, al dato de que en el análisis de la droga no se utilizó una pericia contradictoria, así como que no se probó el grado de pureza de la droga aprehendida. Sólo contienen alegaciones propiamente independientes los motivos primero y quinto.

El primero, con sostén procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, trata de impugnar la sentencia recurrida por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.

Una vez más nos encontramos ante la alegación de este principio del que se detecta que más que uso se está haciendo verdadero abuso en este trámite de casación, tratando de convertir lo que debe ser su verdadera naturaleza de un recurso tendente de modo principal a unificar la doctrina interpretativa de las normas penales, en una segunda instancia. Por ello, una vez más, nos vemos obligados a reiterar lo siguiente: a) Que ese principio presuntivo sólo puede tener viabilidad cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. b) Que ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto cuya constitucionalidad nadie pone en duda. Insistimos, esa valoración no la puede hacer, ni este Tribunal de casación, ni, por ende, las partes recurrentes, de ahí que aunque traten de incorporarla a sus escritos de calificación, no han de tenerse en cuenta en las motivaciones de las correspondientes sentencias.

En el caso que nos ocupa existen pruebas suficientes que destruyen esa presunción de inocencia, y estas son, brevemente resumimos, las siguientes: el dato objetivo de que la encausada hizo llegar (o trató de hacer llegar) a su hijo preso en un establecimiento penitenciario unos pantalones de su uso, en cuya prenda, y debidamente camuflado, se halló un pequeño envoltorio conteniendo 0'20 gramos de heroina; las declaraciones de la propia encausada, que aunque un tanto contradictorias en sus diversas manifestaciones a través de las fases procesales, confluyen, en su conjunto, a reconocer esa verdad objetiva; finalmente, las declaraciones de alguno de los testigos, incluido el destinatario de la droga.

De esos datos, obtenidos legalmente y sin ninguna tacha de nulidad, el Tribunal "a quo" dedujo sus conclusiones calificadoras, a las que, por lo antes dicho, no podemos hacer ni una sola referencia valorativa.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

Los tres motivos siguientes, bién por alegar el derecho de todo ciudadano a un proceso con todas las garantías que establece la Constitución, bién por entender que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, o porque se ha infringido el derecho de defensa (artículo 24.2 del referido texto), inciden todos en estos dos hechos: en que no se hizo un análisis contradictorio de la droga, y en que no se determinó en el informe pericial el grado de pureza de la misma.

Respecto a lo primero, ese análisis contradictorio que ahora se propugna, lo entendemos de imposible realización dada la fase procesal muy avanzada en que fué solicitado (el inicio del plenario), habiendo tenido plenas oportunidades la defensa del imputado de lograr esa contradicción con el adecuado interrogatorio del perito, interrogatorio que, al parecer, no se llevó a cabo. Ello nos demuestra que no existió ninguna clase de indefensión que nos pueda conducir a esa pretendida nulidad de actuaciones y subsiguiente absolución de la recurrente, ya que tal indefensión es requisito ineludible que exigen, tanto el artículo 24.2 de la Constitución, como el 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En cuanto a lo segundo, basta decir que el grado de pureza de la droga aprehendida es de total indiferencia al supuesto enjuiciado, ya que aquí no se discute si existió o no el subtipo agravado de notoria importancia, siendo suficiente, por ello, que la prueba pericial nos enseñe que se trataba de heroina como producto estupefaciente que causa grave daño a la salud, según calificó adecuadamente el Tribunal "a quo", sin entrar en otras disquisiciones que hubieran resultado lógicamente inadecuadas por no planteadas.

Los tres motivos deben ser igualmente desestimados.

TERCERO

El quinto motivo, según razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, hay que tacharle, como mínimo, de confuso e inadecuado en el planteamiento, pués, basado procesalmente en el número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, se bifurca sustantivamente en estas dos cuestiones: de un lado, en la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal, en cuanto tipifica y condena el tráfico de drogas, y, de otro, el no haber aceptado la Sala la existencia de la atenuante de parentesco que prevé el artículo 11 del mismo texto legal.

Lo primero carece de la más mínima virtualidad impugnatoria, ya que el motivo en esta vertiente debió ser inadmitdio "a límine" en fase procesal de instrucción del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3º de la mencionada Ley de Enjuiciamiento, pués su solo planteamiento nos indica que con él lo único que se trata es de conculcar los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica totalmente impermisible cuando se emplea esa vía casacional del error de derecho. Por ello, lo que debió ser inicialmente causa de inadmisión, deviene ahora, en este trámite de sentencia, en causa de desestimación.

En cuanto a la pretendida aplicación del artículo 11 del Código Penal en su faceta atenuatoria de la responsabilidad criminal, la Sala justifica su no aplicación por varios motivos entre los que cabe destacar el de que esta circunstancia mixta, de indiscutible difícil interpretación, suele servir de agravación en los delitos contra las personas y de atenuante en los delitos contra la propiedad, debiéndose entender incluidos en el primer grupo los que atentan contra la salud pública; se dice, así mismo, que no ha quedado probado que la autora del hecho efectuara entrega de la droga por piedad hacia su hijo; etc. Sin embargo, entendemos que el razonamiento para evitar la aplicación de esta circunstancia atenuatoria es mucho más sencillo y consiste de modo exclusivo en su propia naturaleza y definición que así lo impide en cuanto que, de una lectura detenida y de una interpretación lógica del precepto se infiere la necesidad ineludible de que el lazo de parentesco lo sea entre el sujeto activo de la acción y el agraviado por ella, de tal manera que cuando este sujeto pasivo lo sea un tercero no cabe hablar de atenuante, ni de agravante, pués no en balde el referido artículo 11 se cuida en indicarnos expresamente que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad "ser el agraviado" cónyuge, persona unida por lazos afectivos, ascendientes, descencientes o hermanos. En el presente caso, es claro que el hijo a quien iba destinada la droga no tiene la cualidad de sujeto pasivo de la acción delictiva (lo sería, en todo caso, la sociedad apreciada en su conjunto), por lo que ese precepto, es de imposible aplicación.

Este último motivo debe correr la misma suerte desestimatoria.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la acusada Carolina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra la misma, por delito contra la salud pública. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediere, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.

Condenamos a dicha recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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