STS 1215/2004, 28 de Octubre de 2004
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:6916 |
| Número de Recurso | 205/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1215/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que absolvió D. Ignacio del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte recurrida D. Ignacio representado por la procuradora Sra. Tellez Andrea y ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 86/02 contra Ignacio que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 17 de noviembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las 14'30 horas del día 14/03/2002 el acusado Ignacio entregó en la confluencia de la calle San Francisco con Hernani en Bilbao, a cambio de cierta cantidad de dinero, a Ángel Jesús una bolsa que extrajo de su boca y contenía 0'183 gramos de heroína con una pureza de 9% expresada en diacetilmorfina base.
En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 39'05 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y que causa grave daño a la salud.
El precio estimado de la heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 9'16 euros la dosis."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Ignacio del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.
Álcense y déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren acordado contra el acusado en esta causa y por estos hechos.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: ÚNICO.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida arts. 368 y 377 CP.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 18 de octubre del año 2004.
ÚNICO.- La sentencia recurrida absolvió a Ignacio, nacido en Guinea Bissau en 1963, del delito contra la salud pública por el que había acusado el Ministerio Fiscal.
Había sido visto por la policía cuando vendía en una calle de la ciudad de Bilbao una pequeña dosis de heroína, que pesó 0'183 gramos de un 9% de pureza.
La absolución se funda en la doctrina de esta sala que excluye la antijuricidad en esta clase de delitos cuando, por la insignificancia de la cantidad y principio activo de la clase de sustancia estupefaciente de que se trate, cabe afirmar la prácticamente nula nocividad para la salud.
Contra tal absolución recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal fundándose en un solo motivo apoyado en el nº 1º del art. 849 LECr y alegando que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 368 y 377 CP.
Tiene razón el Ministerio Fiscal.
Esta sala dijo en su reciente sentencia 287/2004 de 8 de marzo lo siguiente:
"Entendemos que no nos hallamos ante ese supuesto de insignificancia que puede justificar en casos extremos un pronunciamiento absolutorio, sino ante la venta de dos papelinas de heroína de las que ordinariamente se venden en nuestras ciudades de modo clandestino a sabiendas de que se trata de un tráfico ilícito. 0,16 gramos es un peso normal para tal clase de ventas y un 16,9% de pureza también es habitual en estos casos.
Recientemente esta sala viene aplicando unos mínimos, por debajo de los cuales caben pronunciamientos absolutorios, que son los siguientes: 0,66 miligramos para la heroína, 0,05 gramos para la cocaína, 0,01 gramos para el hachís, 0,002 miligramos para el LSD, 0,02 gramos para el MDMA y 0,002 gramos para la morfina.
Son las dosis mínimas psicoactivas, esto es, la cantidad mínima necesaria para que afecte a las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Por encima de estos mínimos hay que entender que el hecho puede ser objeto de condena en base al art. 368 CP, porque afecta al bien jurídico protegido en esta norma, que es la salud pública. Se trata de un delito de peligro abstracto para cuya perfección no se exige prueba de que haya afectado a la salud de alguna persona en concreto. Cuando se trata de cantidades que superan en exceso esos mínimos psicoactivos, la única actividad atípica (no delictiva) es la tenencia para autoconsumo (individual o compartido)."
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL por estimación de su motivo único y, en consecuencia, anulamos la sentencia que absolvió a Ignacio, del delito contra la salud pública por el que había sido acusado, declarando de oficio las cosas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
.- . . , , .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, con el núm. 86/02y seguida ante la Seccion Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que ha dictado sentencia absolutoria por delito contra la salud pública respecto al hasta entonces acusado D. Ignacio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Por las razones expuestas en la anterior sentencia de casación los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de venta de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como lo es la heroína.
Por las razones que expone la sentencia recurrida y anulada en su fundamento de derecho único hay que entender probado que la mencionada venta de dos papelinas de heroína la realizó el acusado Ignacio, por lo que deber ser condenado como autor del mencionado delito por lo dispuesto en el art. 28.1 CP.
No concurren en este delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En cuanto a la individualización de las penas acordamos imponerlas en el mínimo legal permitido.
Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr, hay que extender la condena al pago de las costas devengadas en la instancia.
III.
CONDENAMOS a D. Ignacio, como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 9,16 euros con un día de arresto subsidiario.
Se acuerda el comiso de la droga ocupada que se destruirá.
Queden los treinta y nueve euros con cinco céntimos, ocupados al acusado, embargados en el presente procedimiento en garantía de las correspondientes responsabilidades pecuniarias.
Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido.
Resolverá la Audiencia Provincial sobre la solvencia o insolvencia del reo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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