STS, 8 de Junio de 2001
| Ponente | PUERTA LUIS, LUIS ROMAN |
| ECLI | ES:TS:2001:4849 |
| Número de Recurso | 3482/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Silvio , contra sentencia de fecha 29 de junio de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Santander en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Laredo instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 36/98, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 29 de junio de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Existiendo sospechas de que el acusado, Silvio , alias "Pitufo ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 17-12-1996 a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 ptas., desde principios de julio de 1.998 pudiera estarse dedicando a la venta y suministro de droga, especialmente heroína, a diversos toxicómanos de la zona de Laredo, Colindres y cercanías, se procedió a solicitar el día 22 de julio de 1.998 al Juzgado de instrucción número Dos de Laredo, el correspondiente mandamiento de intervención, escucha y grabación del teléfono móvil marca Alcatel modelo HC-80 Nº NUM000 propiedad del acusado, descubriéndose que la droga era adquirida por Silvio en Bilbao (-a donde se trasladaba aproximadamente cada cuatro días-) a dos personas de raza negra, alias "Santo " o "Chiquito " o "Gamba ". Los toxicómanos que le solicitaban droga entre ellos Carlos Jesús , alias "Bola " lo hacían llamándole al teléfono indicado utilizando frecuentemente la contraseña alusiva a si Silvio "podría subirle a casa de su prima" y referencias a diversos productos como almejas, bocartes, bonito, cebollas etc. Constatada tal operatividad, el día 11 de agosto de 1.998 Domingo , toxicómano llamó al acusado sobre las 14'20 horas utilizando la contraseña mencionada, saliendo por ello Silvio de su domicilio siendo seguido por la fuerza actuante-, encontrándose con Domingo en la Plaza de las Ferias de Colindres, observando el Guardia Civil nº NUM001 -quien se encontraba apenas a diez metros de distancia- cómo el acusado realizaba la venta, entregándole a Domingo lo que éste guardó en la mano y entregándole Domingo , a su vez, a Silvio dinero en billetes, tras lo cual se separaron, siendo detenido en este momento el acusado en cuyo poder se le intervinieron 4.500 ptas. -distribuidas en dos billetes de 1.000 ptas., uno de 2.000 ptas. y una moneda de 500 ptas.- así como el teléfono móvil citado y después el Guardia Civil Nº NUM002 detuvo a Domingo cuando llegó, montado en la bici a su domicilio situado a escasos 300 metros de lugar, llevando todavía en la mano la papelina -conteniendo 0,100 grs. de heroína -adquirida a Silvio .
Tras la detención, se procedió al registro del domicilio del acusado situado en la Calle DIRECCION000 nº NUM003 , en Colindres, en cuya habitación se intervinieron una bolsita de plástico conteniendo 2'864 gramos de heroína, una balanza dinamómetro modelo Pesnev en perfectas condiciones de uso, múltiples bolsas y recortes de plástico, una cuchilla, unas tijeras, facturas del teléfono móvil así como, encima de la cama, una jeringuilla, un bote de coca cola invertido, un limón y algodones desperdigados por la habitación.
El acusado en el momento de los hechos estaba sometido a tratamiento de deshabituación con metadona aunque desde hacía un mes había vuelto a consumir heroína".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión, multa de 80.000 ptas. y costas. Dése a la droga aprehendida el destino legal, debiendo ser destruida si no se hubiese hecho ya. Se decreta el comiso del dinero (4.500 ptas.) así como demás efectos aprehendidos, el teléfono móvil, marca Alcatel modelo HC-80 y documentación a él referido, la balanza dinamómetro marca Pesnev, las tijeras, la cuchilla y diversas bolsas y recortes de plástico.
Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará el tiempo que el condenado estuvo privado de ella por esta causa".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, y al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 29 de mayo pasado.
. PRIMERO: La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander condenó a Silvio como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, estimando la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de cinco años de prisión y multa.
Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del condenado ha interpuesto el presente recurso de casación, que ha sido articulado en tres motivos distintos: el primero por error de hecho, el segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el último por error de derecho, cuyo posible fundamento vamos a examinar en el mismo orden en que han sido formulados.
. SEGUNDO: El primero de los motivos se formula por "error en la apreciación de la prueba documental".
Con carácter previo al desarrollo de estos motivos, se destaca por la parte recurrente que al acusado no se le intervino cantidad alguna de droga y que, en la diligencia de entrada y registro en su domicilio únicamente se le intervinieron 2,8 gramos de heroína y una balanza absolutamente inadecuada para realizar pesadas de ningún tipo por tener borradas todas las cifras de medición y ser además su funcionamiento mecánico también deficiente. Y, en referencia ya a este primer motivo, dice que la Sala de instancia ha incurrido en el error que se denuncia en atención a cuanto consta en el acta de entrada y registro, en los partes de asistencia médica del acusado, en la totalidad de las cintas obrantes en autos y sus transcripciones y en el informe del Laboratorio de Análisis Clínicos de Sanidad.
En cuanto se refiere al acta de entrada y registro, se dice que la misma es incompleta por cuanto no se recogieron en ella las manifestaciones del recurrente de que, en aquellos momentos, tenía preparada una dosis (lo que luego fue confirmado por los agentes que intervinieron en tal actuación) y que la cantidad de droga intervenida fue mínina. Los partes médicos, obrantes a los folios 145 y 171, y las propias manifestaciones del señor Silvio -según se afirma- acreditan que los efectos que se hallaron en su poder podían estar destinados a su solo uso. Por lo que se refiere al análisis de la droga, se destaca que la droga intervenida era heroína, pero no se hace constar ni su pureza ni el origen o tipo de la misma. Finalmente, las escuchas practicadas "sólo demuestran una vez más que el acusado encargaba en Bilbao la droga que utilizaba para su consumo a dos individuos de raza negra".
La lectura del motivo pone de manifiesto que la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.6º LECrim.). No es posible, por tanto, advertir cuáles son los errores que se pretenden denunciar. En cualquier caso, es preciso destacar, que lo que se viene a decir respecto del acta de entrada y registro es que en ella no se ha hecho constar un determinado extremo fáctico, lo cual, de modo evidente, no puede ser acreditado por el propio documento. En cuanto se refiere a los partes de asistencia, igualmente citados, y a lo que con ellos se pretende acreditar (que el acusado era consumidor de drogas), ha de decirse que tal hecho ha sido expresamente reconocido por el Tribunal de instancia (v. último párrafo del relato de hechos probados y, especialmente, el párrafo segundo del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida), de modo que ningún error cabe advertir en esta materia. La falta de determinación -en los informes periciales- de la pureza de la droga intervenida, por lo demás, carece de toda relevancia dado que no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia y carece de transcendencia para la calificación de los hechos enjuiciados. Finalmente, las grabaciones contenidas en las cintas a que también se refiere la parte recurrente, en cuanto pueden acreditar que el acusado se proveía de droga en Bilbao, por medio de dos individuos identificados como " Santo " y "Chiquito ", tampoco pueden acreditar error alguno desde el momento que tal hecho aparece recogido en el "factum" de la sentencia recurrida, sin que, en modo alguno, las citadas grabaciones puedan acreditar -como se pretende- que la droga adquirida a tales individuos estaba destinada exclusivamente al consumo del acusado.
Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.
. TERCERO: Por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita también del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la C.E.
Afirma la parte recurrente que no se ha valorado en la sentencia de instancia el hecho de que la droga aprehendida al acusado lo fuera en un solo envoltorio y sin distribuir en dosis; tampoco las versiones contradictorias en el acto de la vista de los dos agentes que detuvieron al acusado y a Domingo ; "ni tampoco se ha valorado la imposibilidad de conducir una bicicleta con ambas manos, como reconoció el agente que detuvo a Domingo este hacía, y al mismo tiempo llevar como pretende la sentencia en una de ellas una papelina".
El motivo carece realmente de todo fundamento.
Como es sobradamente conocido, debe apreciarse la vulneración constitucional aquí denunciada cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que, de modo indudable y patente, sea insuficiente para acreditar lo que se pretende. Nada de esto se denuncia en el presente caso. Baste decir que, de todo cuanto se declara probado en la sentencia recurrida, el hecho de que el acusado entregó a otra persona una papelina que contenía una dosis de heroína (0,1 gramos), según el pertinente análisis pericial, fue presenciado por dos Guardias Civiles que han depuesto como testigos de cargo, en el juicio oral para que debamos reconocer que nos encontramos ante un hecho penalmente típico (art. 368 del Código Penal) debidamente acreditado ante el Tribunal sentenciador, que ha dispuesto para formar su convicción inculpatoria de las declaraciones prestadas en el juicio oral por el acusado, por el testigo Domingo y por los Guardias Civiles núms. NUM001 , NUM004 y NUM005 (v. FJ 1º). De ello se desprende, sin necesidad de mayores razonamientos, la falta de fundamento del motivo examinado que, en conclusión, debe ser desestimado.
. CUARTO: El último motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
Dice la parte recurrente que "a la vista de todas las circunstancias ya señaladas, ..., es infringido por aplicarse indebidamente el art. 368 del Código Penal, y ello porque siendo cierta y reconocida la tenencia de una pequeña cantidad de droga, ..., por mi representado, no es menos cierto que todos los indicios apuntan a la mera tenencia de ésta para el consumo propio, y no para transmisión a terceros.
El cauce procesal elegido demanda el obligado respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.), en el que claramente se dice que el acusado entregó a otra persona, a cambio de dinero, una papelina de heroína. Esta conducta, como ya se ha dicho, debe entenderse incluida entre las descritas en el art. 368 del Código Penal, cuya indebida aplicación se denuncia. De ahí que no sea posible apreciar la infracción de ley examinada. Por consiguiente, procede también la desestimación de este último motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Silvio contra sentencia de fecha 29 de junio de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Santander en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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